ประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาในความตกลงการค้าเสรี :
บทวิเคราะห์ผลกระทบบางประการต่อประเทศไทย*

 

นันทน  อินทนนท์**

 

บทนำ

           

ประเทศไทยกับสหรัฐอเมริกามีความสัมพันธ์ทางการค้าที่ดีต่อกันมาเป็นระยะเวลานาน และนับได้ว่าเป็นคู่ค้าที่สำคัญต่อกัน ปริมาณการค้าระหว่างทั้งสองประเทศนับวันยิ่งทวีขึ้นตามลำดับ ทั้งสองประเทศจึงมีความพยายามอย่างต่อเนื่องที่จะลดอุปสรรคทางการค้าที่มีอยู่ไม่ว่าในรูปแบบของภาษีศุลกากรและอุปสรรคที่ไม่เกี่ยวกับภาษีศุลกากร (Non-tariff Barrier) จนกระทั่งเมื่อเดือนตุลาคม ๒๕๔๖ ระหว่างการประชุมเอเปคที่กรุงเทพมหานคร รัฐบาลไทยกับสหรัฐได้ออกแถลงการณ์ร่วมกันอย่างเป็นทางการว่าจะจัดทำความตกลงการค้าเสรีระหว่างสหรัฐกับไทย (U.S. – Thailand Free Trade Agreement) ขึ้น โดยมุ่งหมายที่จะสร้างกฎเกณฑ์ทางการค้าและลดอุปสรรคทางการค้าระหว่างสองประเทศลง

            ในปัจจุบัน ประเทศสหรัฐได้ดำเนินการทำความตกลงการค้าเสรีกับหลายประเทศ โดยในความตกลงการค้าเสรีเหล่านี้มักจะมีเนื้อหาครอบคลุมประเด็นต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการค้าแทบทุกประเด็น ไม่ว่าจะเป็นการค้าสินค้าและบริการ การลงทุน การให้บริการทางการเงิน กิจการ
โทรคมนาคม พาณิชย์อิเล็กทรอนิกส์ นโยบายการแข่งขัน และทรัพย์สินทางปัญญา

ประเด็นการค้าเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญานับเป็นประเด็นที่มีความสลับซับซ้อนมากที่สุดประเด็นหนึ่งและมักจะถูกหยิบยกขึ้นเป็นหัวข้อการเจรจาการค้าระหว่างประเทศทุกระดับอยู่เสมอ ประเทศสหรัฐอเมริกาประสบความสำเร็จเป็นอย่างยิ่งในการพิทักษ์ผลประโยชน์ของ
ผู้ประกอบการในประเทศด้วยการนำประเด็นเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาบรรจุเข้าไปเจรจาในเวทีความตกลงว่าด้วยพิกัดอัตราภาษีศุลกากรและการค้า (หรือความตกลงแกตต์) จนในที่สุด เมื่อมีการจัดตั้งองค์การการค้าโลก (World Trade Organization) จึงได้มีการจัดทำความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (หรือความตกลงทริปส์) ขึ้นเพื่อกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศสมาชิกด้วย

            ในการเจรจาเพื่อจัดทำความตกลงการค้าเสรีก็เช่นเดียวกัน สหรัฐได้นำประเด็นเรื่อง
ทรัพย์สินทางปัญญาบรรจุไว้เป็นหัวข้อการเจรจาในข้อตกลงเหล่านี้ด้วย แต่เมื่อพิจารณาจากความตกลงการค้าเสรีที่ประเทศสหรัฐได้ดำเนินการแล้วเสร็จ จะเห็นได้ว่า ประเทศสหรัฐต้องการที่จะกำหนดมาตรฐานในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาไปในแนวทางที่ต้องการด้วยการกำหนดให้มีการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเข้มงวด หลักเกณฑ์ในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในข้อตกลงการค้าเสรีจึงมีความแตกต่างจากที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์เป็นอย่างมาก

            รายงานฉบับนี้มุ่งที่จะศึกษาผลกระทบที่จะเกิดขึ้นแก่ประเทศไทย หากการดำเนินการเจรจาประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาในข้อตกลงการค้าเสรีเป็นไปในรูปแบบที่ประเทศสหรัฐทำกับประเทศอื่นๆ ที่ผ่านมา โดยส่วนแรกจะได้นำเสนอความสัมพันธ์ระหว่างทรัพย์สินทางปัญญากับการค้าระหว่างประเทศ ส่วนที่สองจะศึกษาทิศทางของการกำหนดมาตรฐานการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาภายหลังการเจรจาระดับพหุภาคีขององค์การการค้าโลกรอบโดฮา ส่วนที่สามจะวิเคราะห์ประเด็นผลกระทบของการกำหนดประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาในความตกลงการค้าเสรีที่จะเกิดขึ้นกับประเทศไทย และในส่วนสุดท้ายจะได้สรุปและเสนอแนะข้อคิดเห็นบางประการสำหรับประเทศไทยในการดำเนินการเจรจาประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาในข้อตกลงดังกล่าว

 

1. ทรัพย์สินทางปัญญาในความเกี่ยวพันกับการค้าเสรีระหว่างประเทศ

 

            เป็นที่ยอมรับกันในปัจจุบันว่า ทรัพย์สินทางปัญญามีบทบาทที่สำคัญอย่างยิ่งต่อการพัฒนาทางเศรษฐกิจของประเทศ กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาไม่เพียงแต่เป็นไปเพื่อคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชนที่ค้นคิดหรือสร้างสรรค์ผลงานทางปัญญาเท่านั้น แต่ยังเป็นไปเพื่อส่งเสริมให้มีการประดิษฐ์คิดค้นผลงานใหม่ๆ ที่มีประโยชน์และคุณค่าต่อสังคมอีกด้วย การให้ความคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาแก่บุคคลจึงเปรียบเสมือนเป็นการที่รัฐให้การตอบแทนแก่ผู้ประดิษฐ์ที่ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการประดิษฐ์คิดค้นผลงานอันมีคุณค่าแก่สังคม และเพื่อเป็นการ
แลกเปลี่ยนกับการที่บุคคลนั้นได้เปิดเผยความรู้ที่มีคุณค่าต่อสังคมอีกด้วย

การให้ความคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นไปในลักษณะที่เป็นการให้สิทธิ
เด็ดขาดแก่ปัจเจกชนในการกีดกันมิให้ผู้อื่นมาแสวงหาประโยชน์จากผลงานทางปัญญานั้นโดยไม่ได้รับความยินยอมจากผู้ทรงสิทธิ            ทรัพย์สินทางปัญญาจึงมีลักษณะเป็นการจำกัดการแข่งขันทางการค้า แต่การให้ความคุ้มครองในลักษณะเช่นนี้ก็หาได้เป็นไปโดยปราศจากขอบเขตไม่ ทรัพย์สินทางปัญญาเป็นสิทธิเด็ดขาดที่มีระยะเวลาการคุ้มครองจำกัด เพื่อให้สังคมสามารถใช้ประโยชน์จากทรัพย์สินทางปัญญานั้นได้อย่างเต็มที่เมื่ออายุการคุ้มครองสิ้นสุดลง นอกจากนั้นการใช้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาจะต้องเป็นไปโดยไม่ขัดต่อประโยชน์ของสาธารณะโดยรวมด้วย รัฐจึงต้องมีมาตรการให้การควบคุมการใช้ประโยชน์จากทรัพย์สินทางปัญญานั้นเพื่อป้องกันมิให้ผู้ทรงสิทธิแสวงหาประโยชน์จากทรัพย์สินทางปัญญาในทางที่มิชอบด้วยการใช้ทรัพย์สินทางปัญญานั้นเป็นเครื่องมือในการกีดกันมิให้ผู้อื่นเข้ามาประกอบธุรกิจแข่งขันโดยชอบหรือเป็นเครื่องมือในการกีดกันการศึกษาวิจัยและพัฒนาในสาขาเทคโนโลยีนั้น ด้วยเหตุผลดังกล่าวนี้ การให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจึงมิใช่เป็นจุดมุ่งหมายสุดท้ายของสังคม แต่เป็นเพียงวิถีทางหนึ่งที่จะนำพาสังคมไปสู่การพัฒนาทางเศรษฐกิจและสังคมที่ยั่งยืนเท่านั้น[1]

            ในทางทฤษฎีแล้ว การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจะส่งเสริมให้เกิดการวิจัยและพัฒนามากยิ่งขึ้น เพราะหากมีการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเข้มงวด ผู้ประกอบการก็มักจะเสี่ยงที่จะลงทุนทำการวิจัยและพัฒนาเพื่อแลกเปลี่ยนกับโอกาสที่จะได้มาซึ่งสิทธิเด็ดขาดภายใต้ระบบทรัพย์สินทางปัญญานั้น  ในทางกลับกัน  หากไม่มีการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ผู้ประกอบการจะหลีกเลี่ยงไม่ลงทุนทำการวิจัยและพัฒนาในสาขาเทคโนโลยีใหม่ๆ ที่ต้องใช้เงินทุนวิจัยจำนวนมาก อย่างไรก็ดี มีข้อพึงคำนึงว่ามาตรฐานการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญานั้นก็จะต้องสอดคล้องกับระดับการพัฒนาทางเศรษฐกิจและเทคโนโลยีของประเทศด้วย การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เข้มงวดเกินไปจะส่งผลกระทบต่อการวิจัยและพัฒนา เพราะทรัพย์สินทางปัญญาจะถูกใช้เป็นเครื่องมือในการปิดกั้นการเข้าถึงข้อมูลและเทคโนโลยี โดยเฉพาะอย่างยิ่งในประเทศที่มีระดับการพัฒนาทางเทคโนโลยีต่ำ ผู้ประกอบการในประเทศเหล่านี้จะไม่มีทางแข่งขันกับบริษัทข้ามชาติขนาดใหญ่ที่เข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศได้แม้แต่น้อย การให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เข้มงวดจึงไม่ได้ช่วยส่งเสริมให้เกิดการวิจัยและพัฒนาในประเทศอย่างจริงจัง[2] และประเทศเหล่านี้ก็จะไม่สามารถแสวงหาประโยชน์จากทรัพย์สินทางปัญญาที่สิ้นอายุการคุ้มครองได้ เพราะว่าผู้ประกอบการในประเทศเหล่านี้ไม่มีศักยภาพทั้งทางเศรษฐกิจและเทคโนโลยีอย่างเพียงพอนั่นเอง

แม้ว่านานาประเทศต่างตระหนักถึงความสำคัญของการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา แต่ประเทศเหล่านี้ต่างมีทัศนคติเกี่ยวกับระดับหรือมาตรฐานของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่แตกต่างกัน[3] ประเทศที่มีระดับการพัฒนาทางเทคโนโลยีสูงมักจะต้องการให้มีการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในทุกสาขาเทคโนโลยีอย่างเข้มงวด ขณะที่ประเทศที่มีระดับการพัฒนาทางเทคโนโลยีไม่สูงนักกลับต้องการจำกัดขอบเขตของการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเฉพาะในสาขาเทคโนโลยีที่คนในประเทศนั้นมีศักยภาพในการแข่งขันเท่านั้น ประเทศเหล่านี้จึงมีความจำเป็นต้องสร้างดุลย์ผลประโยชน์ระหว่างผู้ทรงสิทธิซึ่งมักจะเป็นบริษัทข้ามชาติขนาดใหญ่กับประชาชนในประเทศด้วยการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในระดับที่ไม่สูงมากนัก ดังนี้มาตรฐานของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจึงมักจะถูกกำหนดโดยพิจารณาจากระดับการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศนั้นเป็นสำคัญ

นโยบายด้านการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญามักจะมีผลทั้งทางตรงและทางอ้อมต่อการพัฒนาทางเศรษฐกิจทั้งในประเทศที่พัฒนาแล้วและประเทศกำลังพัฒนา ในช่วงศตวรรษที่ ๑๙ ประเทศสวิตเซอร์แลนด์ไม่ได้ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่ผลิตภัณฑ์ยา แต่กลับส่งเสริมให้
ผู้ประกอบการในประเทศศึกษาวิจัยผลิตภัณฑ์ยาของประเทศอื่น และพัฒนาศักยภาพในการ
ผลิตภัณฑ์ยาตลอดมา จนกระทั่งในปัจจุบันประเทศสวิตเซอร์แลนด์มีบริษัทชั้นนำด้านผลิตภัณฑ์ยามากมาย[4] ในทำนองเดียวกัน ประเทศสหรัฐอเมริกาในอดีตก็ถือว่าเป็นแหล่งผลิตสินค้าละเมิดลิขสิทธิ์ที่ใหญ่ที่สุดในโลก ในช่วงระยะเวลาดังกล่าวนั้น สหรัฐอเมริกาจึงไม่ให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์แก่คนต่างชาติด้วยการปฏิเสธไม่เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญากรุงเบอร์น แต่เมื่อผู้ประกอบการในประเทศได้พัฒนาศักยภาพทางเทคโนโลยีมากขึ้น สหรัฐอเมริกาจึงได้เข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาดังกล่าวและเรียกร้องให้ประเทศอื่นคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในคนในประเทศตนเองอย่างเพียงพอ[5]

            แต่เดิมประเด็นโต้เถียงเกี่ยวกับความเหมาะสมของระดับการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจะจำกัดอยู่ในประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้น เนื่องจากสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นสิทธิที่จะได้รับความคุ้มครองเฉพาะในดินแดนของประเทศที่ให้ความคุ้มครอง การกำหนดแนวทางหรือนโยบายในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจึงขึ้นอยู่กับอำนาจการตัดสินใจของ
ประชาชนหรือรัฐบาลของประเทศนั้นเท่านั้น แต่ต่อมาเมื่อการค้าระหว่างประเทศเริ่มเป็นไปโดยเสรีมากขึ้น การเคลื่อนย้ายสินค้าระหว่างประเทศเป็นไปด้วยความรวดเร็ว ประเทศที่พัฒนาแล้ว
บางประเทศได้เล็งเห็นว่าสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญาของตนได้ถูกลอกเลียนเป็นจำนวนมากในประเทศกำลังพัฒนา ในปี ค.. ๑๙๗๙ ระหว่างการเจรจาหลายฝ่ายรอบโตเกียวของแกตต์ สหรัฐอเมริกาและกลุ่มประเทศในประชาคมเศรษฐกิจยุโรปขณะนั้นจึงได้เสนอประเด็นเกี่ยวกับการค้าสินค้าปลอมแปลงเข้าสู่การพิจารณาดังกล่าวด้วย อย่างไรก็ดี การเสนอประเด็นเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาดังกล่าวนี้ได้รับการคัดค้านจากประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ เนื่องจากเห็นว่าประเด็นเหล่านี้ยังขาดความชัดเจนและไม่เคยได้รับการพิจารณาในแกตต์มาก่อน นอกจากนั้น การพิจารณาประเด็นปัญหาเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาควรปล่อยให้เป็นหน้าที่ขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลก (World Intellectual Property Organization) ซึ่งเป็นองค์การชำนัญพิเศษของสหประชาชาติเป็นผู้รับผิดชอบมากกว่า

            หลังจากประสบความล้มเหลวในการนำประเด็นทรัพย์สินทางปัญญาเข้าสู่การพิจารณาในกรอบของแกตต์ ในปี ค.. ๑๙๘๐ สหรัฐอเมริกาได้ปรับปรุงกฎหมายการค้า (Trade Act of 1974) โดยได้แก้ไขมาตรา 301 เพื่อเพิ่มอำนาจให้แก่ผู้แทนทางการค้าสหรัฐในการระบุว่าประเทศใดไม่ให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเพียงพอ และประเทศเหล่านี้ก็จะถูกเพิกถอนสิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากร (Generalized System of Preferences หรือ G.S.P.) หลังจากนั้น สหรัฐก็เริ่มกระบวนการเจรจาระดับทวิภาคีกับประเทศกำลังพัฒนาหลายประเทศที่เชื่อกันว่าเป็นแหล่งผลิตสินค้าละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา เช่น เกาหลี ไต้หวัน อินโดนิเซีย มาเลเซีย สิงคโปร์ และไทย โดยสหรัฐได้ขู่ว่าจะประเทศเหล่านี้จะต้องออกกฎหมายและมีมาตรการในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาแก่คนสหรัฐอย่างเพียงพอ มิฉะนั้นจะต้องถูกตัดสิทธิพิเศษทางภาษีศุลกากร[6]

            การข่มขู่ว่าจะใช้มาตรการในการตัดสิทธิพิเศษทางศุลกากรของสหรัฐประสบความสำเร็จเป็นอย่างมาก เพราะประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ล้วนแต่ต้องพึ่งพาการส่งออกสินค้าไปยังประเทศสหรัฐ หากประเทศเหล่านี้ต้องถูกตัดสิทธิพิเศษทางศุลกากรดังกล่าวก็จะทำให้การส่งออกสินค้าน้อยลง ซึ่งมีผลต่อการนำรายได้เข้าสู่ประเทศ ดังนั้นประเทศเหล่านี้จึงมีความจำเป็นต้องดำเนินการแก้ไขกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาไปในทิศทางที่สหรัฐอเมริกาต้องการ และได้ดำเนินการบังคับใช้กฎหมายด้วยการปราบปรามสินค้าละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาอย่างจริงจัง นอกจากนั้น การดำเนินการแก้ไขกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศกำลังพัฒนายังเป็นประโยชน์แก่สหรัฐในการนำประเด็นทรัพย์สินทางปัญญาบรรจุไว้ในความตกลงพหุภาคีอีกด้วย เนื่องจากเมื่อประเทศเหล่านี้ได้แก้ไขกฎหมายภายในไปล่วงหน้าแล้ว ความขัดแย้งในการนำประเด็นเรื่องทรัพย์สินทางปัญญามาเป็นหัวข้อในการเจรจาทางการค้าก็ย่อมมีน้อยลงไปด้วย

            หลังจากสิ้นสุดการเจรจารอบโตเกียวของแกตต์ สหรัฐอเมริกาไม่เพียงแต่กดดันให้ประเทศกำลังพัฒนาปรับปรุงแก้ไขกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาเท่านั้น แต่ยังคงพยายามนำประเด็นทรัพย์สินทางปัญญาเข้าสู่การพิจารณาของแกตต์อีกต่อไป ในการเจรจารอบอุรุกวัย สหรัฐอเมริกาจึงได้นำประเด็นการค้าที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญา (trade-related aspects of intellectual property) เข้าสู่การพิจารณาของแกตต์อีกครั้ง ในคราวนี้ แม้ว่าประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่จะไม่เต็มใจนักในการเข้าร่วมเจรจาด้วย แต่ก็เห็นว่าหากปล่อยให้มีการจับคู่เจรจากับสหรัฐแบบ
ทวิภาคีแล้ว ประเทศกำลังพัฒนาเหล่านี้ก็จะเสียเปรียบ เนื่องจากมีอำนาจในการเจรจาต่อรองน้อยกว่า การเข้าร่วมเจรจาภายใต้ระบบพหุภาคีจึงน่าจะเป็นประโยชน์กว่า[7] ด้วยเหตุนี้เองประเด็นการค้าที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาจึงถูกนำเข้าสู่การพิจารณาของแกตต์อย่างเป็นทางการในรอบอุรุกวัยนี้เอง

            ขอบเขตของการเจรจาประเด็นทางการค้าที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาในรอบอุรุกวัยนี้มีความกว้างขวางมากกว่าที่สหรัฐพยายามเสนอในรอบโตเกียวมาก เพราะไม่เพียงแต่เป็นการกำหนดมาตรการในการต่อต้านสินค้าปลอมแปลงเท่านั้น แต่เนื้อหาของการเจรจากลับครอบคลุมถึงการกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาแทบทุกประเภทด้วย การเจรจาการค้ารอบนี้ดำเนินไปเป็นระยะเวลาประมาณ ๗ ปี จนในที่สุด ที่ประชุมใหญ่ของแกตต์ก็ได้มีมติรับรอง “กรรมสารสุดท้ายรวบรวมผลการเจรจาการค้าพหุภาคีรอบอุรุกวัย” (Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations) โดยมีความตกลงเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาผนวกรวมไว้ด้วย เรียกว่า ความตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) หรือความตกลงทริปส์ (TRIPs Agreement)

ความตกลงทริปส์ถือเป็นความตกลงระหว่างประเทศที่สมาชิกขององค์การการค้าโลก (World Trade Organization, WTO) ต้องผูกพันอย่างไม่มีเงื่อนไข[8] วัตถุประสงค์สำคัญของความตกลงฉบับนี้ก็คือ เพื่อส่งเสริมให้มีการคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเพียงพอและมีประสิทธิภาพ แต่ในขณะเดียวกันก็ต้องไม่ให้มาตรการในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเป็นอุปสรรคต่อการค้าเสรีระหว่างประเทศ[9]

            ความตกลงทริปส์ไม่เพียงแต่ได้นำเอาหลักการสำคัญที่ปรากฏอยู่ในอนุสัญญาทรัพย์สินทางปัญญาฉบับต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นอนุสัญญากรุงปารีส อนุสัญญากรุงเบอร์น ฯลฯ มาบัญญัติเรียบเรียงไว้อย่างเป็นระบบ แต่ได้รับเอาหลักการพื้นฐานของความตกลงแกตต์ ไม่ว่าจะเป็นหลักปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์ยิ่ง (Most-favoured-nation Treatment Principle) หลักปฏิบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment Principle) และหลักต่างตอบแทน (Reciprocity Principle) มาบัญญัติไว้เป็นหลักการพื้นฐานของความตกลงทริปส์ที่ประเทศสมาชิกต้องถือปฏิบัติด้วย

            ภายใต้ความตกลงฉบับนี้ ประเทศสมาชิกมีหน้าที่ต้องออกกฎหมายภายในเพื่อให้ความ
คุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่กำหนดไว้ภายในหนึ่งปีนับแต่ความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลกมีผลใช้บังคับ โดยทรัพย์สินทางปัญญาตามความตกลงนี้ครอบคลุมถึงสิทธิบัตร ลิขสิทธิ์และสิทธิข้างเคียง เครื่องหมายการค้า สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ แบบผังภูมิของวงจรรวม และการควบคุมการปฏิบัติที่เป็นปรปักษ์ต่อการแข่งขันทางการค้า โดยความตกลงทริปส์ได้วางบรรทัดฐานเกี่ยวกับหลักเกณฑ์ในการคุ้มครอง สิ่งที่ได้รับความคุ้มครอง ขอบเขตของสิทธิ ตลอดจนการบังคับใช้สิทธิ และกลไกการระงับข้อพิพาทไว้

อย่างไรก็ดี ความตกลงทริปส์มิได้มีวัตถุประสงค์ในการทำให้กฎหมายของประเทศสมาชิกมีความสอดคล้องเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันนั้น (harmonization) เนื่องจากความตกลงนี้เพียงแต่กำหนดมาตรฐานขั้นต่ำ (minimum standards) ของการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเท่านั้น ประเทศสมาชิกจึงสามารถที่จะบัญญัติกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาให้มีระดับการ
คุ้มครองที่สูงกว่าความตกลงทริปส์ได้ ตราบเท่าที่ไม่ขัดแย้งต่อหลักการที่บัญญัติไว้[10]

ความตกลงทริปส์ไม่ได้กำหนดวิธีการในการอนุวัติการไว้ ประเทศสมาชิกจึงมีอิสระที่จะเลือกวิธีการอนุวัตรการที่เหมาะสมกับระบบกฎหมายภายในของแต่ละประเทศได้[11]  นอกจากนั้น เงื่อนเวลาในการอนุวัตรการตามความตกลงทริปส์มิได้ถูกกำหนดอย่างเคร่งครัด เนื่องจากประเทศที่เข้าร่วมการเจรจามีความเห็นร่วมกันว่าประเทศที่เข้าร่วมเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลกมีระดับการพัฒนาทางเศรษฐกิจที่แตกต่างกันมาก การกำหนดให้ประเทศสมาชิกทุกประเทศต้องแก้ไขปรับปรุงกฎหมายภายในภายใต้เงื่อนไขและเงื่อนเวลาเดียวกันนั้นเป็นสิ่งที่ไม่สามารถเป็นไปได้ในทางปฎิบัติ ความตกลงทริปส์จึงมีบทบัญญัติที่ผ่อนปรนให้แก่ประเทศสมาชิกบางประเทศ โดยพิจารณาจากระดับสถานะทางเศรษฐกิจของประเทศสมาชิกเป็นสำคัญ กล่าวคือ ประเทศกำลังพัฒนา (developing countries) และประเทศที่เปลี่ยนระบบเศรษฐกิจจากระบบการวางแผนจากส่วนกลางไปสู่ระบบเศรษฐกิจแบบตลาด (country in transition to a market economy) จะได้รับการผ่อนผันให้ดำเนินการอนุวัตรการต่อไปอีกเป็นเวลาสี่ปี[12] ส่วนประเทศที่พัฒนาน้อยที่สุด (least developed countries) จะได้รับการผ่อนผันเป็นระยะเวลาสิบปี[13]

ดังนั้น เมื่อความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลกมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 1 มกราคม 2538 ประเทศไทยซึ่งถูกจัดอยู่ในกลุ่มประเทศกำลังพัฒนา จึงมีพันธกรณีที่ต้องอนุวัติการตามความ
ตกลงทริปส์ให้เสร็จสิ้นไปภายในวันที่ 1 มกราคม 2543

            นอกจากบทบัญญัติที่ผ่อนปรนกำหนดระยะเวลาอนุวัตรการให้แก่ประเทศสมาชิกที่มีศักยภาพทางเศรษฐกิจไม่สูงนักแล้ว ความตกลงทริปส์ยังมีบทบัญญัติที่ให้สิทธิแก่ประเทศสมาชิกในการเลือกออกกฎหมายภายในให้สอดคล้องสภาพเศรษฐกิจและสังคมของแต่ละประเทศอีกด้วย ตัวอย่างเช่น ในเรื่องการระงับไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (Exhaustion of Rights) ประเทศสมาชิกมีสิทธิที่จะออกกฎหมายภายในไปในแนวทางใดก็ได้[14] ไม่ว่าจะเป็นการกำหนดให้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาระงับไปในอาณาเขตดินแดนของประเทศที่มีการจำหน่ายสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญาครั้งแรก (National Exhaustion) หรือจะกำหนดให้สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาระงับไปไม่ว่าการจำหน่ายสินค้านั้นจะเกิดขึ้นที่ใดในโลกก็ตาม (International Exhaustion) อีกตัวอย่างหนึ่งก็คือ แม้ความตกลงทริปส์กำหนดให้ประเทศสมาชิกทุกประเทศต้องออกกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ (new variety of plants) แต่ความตกลงฉบับนี้ก็อนุญาตให้ประเทศสมาชิกเลือกที่จะออกกฎหมายคุ้มครองอย่างใดก็ได้ ไม่ว่าจะเป็นตามระบบสิทธิบัตร หรือระบบคุ้มครองพันธุ์พืช หรือทั้งสองระบบร่วมกัน

            มีข้อพึงคำนึงว่า การกำหนดให้ประเทศสมาชิกมีอำนาจในการเลือกรูปแบบในการออกกฎหมายภายในดังกล่าวข้างต้นนั้นไม่ได้เป็นวัตถุประสงค์ดั้งเดิมของการร่างความตกลงฉบับนี้ แต่กลับสะท้อนให้เห็นว่าการร่างความตกลงฉบับนี้มีข้อขัดแย้งระหว่างประเทศสมาชิกหลายประการ และในประเด็นใดที่ประเทศสมาชิกไม่อาจหาข้อสรุปอันเป็นที่ยุติได้ ความตกลงทริปส์ก็จะเปิดช่องให้ประเทศสมาชิกไปดำเนินการออกกฎหมายภายในเองตามแนวทางที่ต้องการ

            หลักเกณฑ์และเงื่อนไขต่างๆ ที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์ไม่อาจสร้างความพึงพอใจให้แก่ทุกประเทศได้นัก เพราะในขณะที่มหาอำนาจทางเศรษฐกิจอย่างสหรัฐอเมริกาต้องการที่จะขยายขอบเขตของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาให้กว้างขวางมากที่สุด ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่กลับเห็นว่าความตกลงทริปส์มีบทบัญญัติในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เข้มงวดเกินไป ดังนั้น แต่ละประเทศจึงพยายามผลักดันให้มีการแก้ไขบทบัญญัติในความตกลงทริปส์ไปในแนวทางที่ตนเองต้องการ

            ภายหลังจากความตกลงจัดตั้งองค์การการค้าโลกมีผลใช้บังคับ ประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาได้ถูกนำเข้าสู่การประชุมระดับคณะมนตรีของผู้แทนองค์การการค้าโลกหลายครั้ง แต่ก็ไม่สามารถหาข้อสรุปได้ และเมื่อมีการประชุมระดับคณะมนตรีที่เมืองซีแอตเติล ประเทศสหรัฐอเมริกา ในปี ค.. ๑๙๙๙ ก็เกิดการประท้วงจากกลุ่มองค์กรพัฒนาเอกชน เกษตรกร และผู้คัดค้านกระแสโลกาภิวัตน์ จนทำให้การประชุมไม่อาจดำเนินต่อไปได้ ในการเจรจาระดับพหุภาคีขององค์การการค้าโลกรอบโดฮาว่าด้วยการพัฒนา (Doha Development Round) จึงได้เริ่มขึ้น[15] ประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาได้ถูกหยิบยกขึ้นมาพิจารณาอีกครั้งด้วยความมุ่งหมายที่จะให้การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาสอดคล้องกับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของแต่ละประเทศอย่างจริงจัง ในการนี้ ประเทศกำลังพัฒนาหลายประเทศจึงได้รวมกลุ่มกันและผลักดันให้คณะมนตรีของทริปส์ (TRIPs Council) พิจารณาผลกระทบของการให้ความคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาหลายประเด็นด้วยกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งก็คือผลกระทบของการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรต่อการเข้าถึงยา เนื่องจากประเทศกำลังพัฒนาเหล่านี้เห็นว่าหลักเกณฑ์การให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรยาเป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงยาของผู้ป่วยในประเทศ ไม่ว่าจะเป็นในเรื่องการนำเข้าซ้อน กลไกในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ และหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับการขึ้นทะเบียนยา เป็นต้น

            จนกระทั่งในการประชุมระดับคณะมนตรีของผู้แทนองค์การการค้าโลกครั้งที่ ๔ ที่เมือง
โดฮา ประเทศกาตาร์ คณะมนตรีของผู้แทนองค์การการค้าโลกได้ออกแถลงการณ์ฉบับหนึ่งเรียกว่า “ปฏิญญาว่าด้วยความตกลงทริปส์และสาธารณสุข” (Doha Declaration on the TRIPs Agreement and Public Health) โดยย่อหน้าที่ ๖ ได้ตระหนักว่าประเทศสมาชิกที่ขาดศักยภาพในการผลิตผลิตภัณฑ์ยาย่อมต้องพบกับอุปสรรคสำคัญในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ จึงกำหนดให้คณะมนตรีของทริปส์พิจารณาปัญหาเกี่ยวกับอุปสรรคของประเทศกำลังพัฒนาในการเข้าถึงยาและเสนอรายงานเพื่อแก้ไขปัญหาดังกล่าวภายในสิ้นปี ค.. ๒๐๐๒ แถลงการณ์ฉบับนี้จึงดูเหมือนเป็นการเปิดโอกาสให้ประเทศกำลังพัฒนาสามารถใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับสิทธิบัตรยาได้กว้างขวางยิ่งขึ้น

            จะเห็นได้ว่า ทั้งความตกลงทริปส์และการเจรจาการค้าพหุพาคีรอบโดฮาไม่ได้เป็นไปตามความต้องการของสหรัฐมากนัก สหรัฐจึงต้องหันมาทำการเจรจาการค้าไม่ว่าจะเป็นความตกลงการค้าระดับภูมิภาค (Regional Trade Agreement) และในระดับทวิภาคี (Bilateral Agreement) โดยประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาถือเป็นประเด็นหลักในความตกลงเหล่านี้ ซึ่งสหรัฐมักจะกำหนดให้มีมาตรฐานในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาตามที่ต้องการ

             

2. สหรัฐกับความตกลงการค้าเสรี

 

            ในความเป็นจริงแล้ว ประเทศต่างๆ ทั่วโลกได้จัดทำความตกลงการค้าเสรีทั้งในระดับภูมิภาคและระดับทวิภาคีมาเป็นเวลานานแล้ว จากการศึกษาของคณะกรรมาธิการการค้าและการพัฒนาแห่งสหประชาชาติพบว่า ความตกลงที่เกี่ยวกับการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศได้เพิ่มขึ้นจากจำนวน ๓๘๕ ฉบับในปี ค.. ๑๙๘๙ เป็น ๑,๘๕๗ ฉบับในปี ค.. ๑๙๙๙[16] สหรัฐก็ได้ทำความตกลงการค้าเสรีกับหลายประเทศเช่นกัน เช่น ความตกลงการค้าเสรีอเมริกาเหนือ (North America Free Trade Agreement หรือ NAFTA) ซึ่งเป็นความตกลงการค้าระดับภูมิภาคที่มีมาตั้งแต่ก่อนมีการจัดตั้งองค์การการค้าโลก และความตกลงทวิภาคีอีกหลายฉบับ ทั้งที่มีมาก่อนการจัดตั้งองค์การค้าการโลกและในภายหลัง ความตกลงระดับทวิภาคีนี้มีหลายรูปแบบด้วยกัน เช่น ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุน (Bilateral Investment Agreement) ความตกลงทวิภาคีด้านทรัพย์สินทางปัญญา (Bilateral IPRs Agreement) ความตกลงทวิภาคีด้านการค้า (Bilateral Trade Agreement)[17]

แม้ว่าในแง่มุมหนึ่ง ประเทศกำลังพัฒนาต่างพยายามที่จะหลีกเลี่ยงการเจรจาการค้าระดับทวิภาคีเนื่องจากประเทศเหล่านี้มีอำนาจในการต่อรองน้อยกว่า แต่หลายประเทศก็พยายามที่จะเข้าร่วมในการเจรจาด้วยเพราะเล็งเห็นโอกาสในการดึงดูดการลงทุนจากสหรัฐ และโอกาสในการส่งสินค้าเข้าไปในสหรัฐได้มากยิ่งขึ้น ประเทศเหล่านี้จึงได้เข้าร่วมการเจรจาการค้าทวิภาคีกับสหรัฐด้วยเหตุผลดังกล่าว ซึ่งปรากฏว่า สหรัฐได้ทำความตกลงทวิภาคีกับหลายประเทศเช่น ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุนสหรัฐ – โบลิเวีย ปี ๑๙๙๘ ความตกลงทวิภาคีด้านการลงทุนสหรัฐ – นิการากัว ๑๙๙๕ และความตกลงทวิภาคีด้านทรัพย์สินทางปัญญาสหรัฐ – นิคารากัว ๑๙๙๘ เป็นต้น โดยปริมาณของความตกลงทวิภาคีในลักษณะเช่นนี้ได้เพิ่มขึ้นตามลำดับคือ จากจำนวน ๑ ฉบับในปี ค.. ๑๙๘๖ เป็นจำนวน ๔๒ ฉบับในปี ค.. ๑๙๙๖ และมีข้อน่าสังเกตว่าความตกลงเหล่านี้ล้วนแต่มีประเด็นเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาเกี่ยวข้องทั้งสิ้น

            ในปัจจุบัน สหรัฐได้ดำเนินการจัดทำความตกลงการค้าเสรีกับหลายประเทศแล้วเสร็จคือ ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับจอร์แดน อิสราเอล ชิลี และสิงคโปร์ และอยู่ในระหว่างการเจรจากับอีกหลายประเทศเช่น ออสเตรเลีย โมร็อกโก อียิปต์ นอกจากนี้ยังได้มีการริเริ่มดำเนินการเจรจาจัดทำข้อตกลงการค้าเสรีแบบภูมิภาคกับกลุ่มประเทศในอเมริกากลางและในแอฟริกาอีกด้วย

สำหรับประเทศไทยนั้น    ความคิดริเริ่มในการจัดทำความตกลงการค้าเสรีระหว่างไทยกับสหรัฐเริ่มต้นขึ้นในระหว่างการประชุมเอเปค ครั้งที่ ๑๐ ที่ประเทศเม็กซิโก โดยประธานาธิบดีจอร์จ ดับเบิลยู บุช ได้ประกาศริเริ่มโครงการความสัมพันธ์ทางการค้ากับกลุ่มประเทศอาเซียน ซึ่งเรียกว่า Enterprise for ASEAN Initiative (EAI) โดยมีหลักการว่าสหรัฐจะทำการเจรจากับประเทศในกลุ่มอาเซียนว่าต้องการทำความตกลงการค้าเสรีกับสหรัฐหรือไม่ หากประเทศใดต้องการทำการเจรจาการค้าเสรีกับสหรัฐ ประเทศนั้นก็จะต้องลงนามในความตกลงกรอบด้านการค้าและการลงทุน (Trade and Investment Framework Agreement หรือ TIFA) กับผู้แทนการค้าของสหรัฐเพื่อแสดงเจตจำนงค์ในการทำความตกลงการค้าเสรีต่อกันต่อไป[18]

            เมื่อวันที่ ๒๓ ตุลาคม ๒๕๔๕ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ของไทยได้ลงนามในความตกลงกรอบด้านการค้าและการลงทุนดังกล่าว อันเป็นการแสดงว่าประเทศไทยต้องการที่จะเข้าร่วมเจรจากับสหรัฐในความตกลงการค้าเสรี ต่อมาในเดือนตุลาคม ๒๕๔๖ พ... ดร.ทักษิณ ชินวัตร นายกรัฐมนตรีของไทย กับนายจอร์จ ดับเบิลยู บุช ประธานาธิบดีสหรัฐ ก็ได้ประกาศร่วมกันระหว่างการประชุมเอเปคที่กรุงเทพมหานครว่าทั้งสองประเทศจะเริ่มการเจรจาการค้าเสรีระหว่างกัน และเมื่อวันที่ ๑๒ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๗ นาย Robert Zoellick ผู้แทนการค้าสหรัฐก็ได้ส่งหนังสือถึงรัฐสภาสหรัฐแสดงเจตจำนงที่จะเปิดการเจรจาการค้าเสรีกับประเทศไทย ส่วนรัฐบาลไทยก็ได้เตรียมคณะทำงานเพื่อเจรจาการค้าเช่นเดียวกัน แต่ไม่ได้มีการดำเนินการแจ้งหรือขอความเห็นชอบจากรัฐสภาแต่อย่างใด

            แม้ว่าจะมีการเจรจาความตกลงการค้าเสรีระหว่างไทยกับสหรัฐมาตามลำดับ แต่ทั้งสองประเทศก็ไม่เคยมีการเปิดเผยร่างความตกลงหรือประเด็นที่จะมีการเจรจาต่อสาธารณชน แต่ก็เป็นที่คาดหมายกันว่าการทำความตกลงระหว่างไทยกับสหรัฐจะมีประเด็นหลักในการเจรจาคือการลดภาษีศุลกากรและอุปสรรคทางการค้าที่ไม่เกี่ยวกับภาษีศุลกากร ตลอดจนประเด็นอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการค้าด้วย ไม่ว่าจะเป็นมาตรการด้านการลงทุน การค้าบริการ ความโปร่งใสของกฎระเบียบทางการค้าต่างๆ นโยบายการแข่งขันทางการค้า พิธีการศุลกากร มาตรฐานสิ่งแวดล้อม มาตรฐานแรงงาน การอำนวยความสะดวกทางการค้า การจัดซื้อของภาครัฐ และทรัพย์สินทางปัญญา โดยความตกลงไทย – สหรัฐ คงจะถือตามกรอบความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศสิงคโปร์และชิลีเป็นแม่แบบในการเจรจา

มีข้อสังเกตว่า การกำหนดมาตรฐานของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เพิ่มขึ้นตามความตกลงการค้าเสรีจะทำให้ประเทศคู่ค้าต้องขยายขอบเขตของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาดังกล่าวไปยังประเทศอื่นๆ ที่ไม่ได้เป็นคู่เจรจาตามหลักปฏิบัติเยี่ยงชาติที่ได้รับการอนุเคราะห์อย่างยิ่ง (Most-favored Nation Treatment) ที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์ด้วย[19]
ทั้งที่โดยหลักการแล้วการทำความตกลงการค้าเสรีถือเป็นการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ซึ่งกันและกันระหว่างประเทศคู่ค้า มิใช่การให้สิทธิประโยชน์แก่ประเทศใดประเทศหนึ่งในด้านสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาแต่เพียงอย่างเดียว แต่ประเทศที่ได้รับผลประโยชน์ด้านการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเพิ่มขึ้นก็มีหน้าที่ต้องให้ผลประโยชน์อื่นตอบแทนแก่อีกประเทศหนึ่งด้วย คณะผู้เจรจาในการทำความตกลงการค้าเสรีจึงต้องพิจารณาถึงผลกระทบหากการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจะต้องขยายความคุ้มครองไปยังประเทศอื่นที่ไม่ใช่ประเทศคู่ค้าในความตกลงการค้าเสรี ในการนี้คณะผู้เจรจาจึงต้องหาวิธีการในการจัดทำความตกลงการค้าเสรีและหาแนวทางในการตีความความตกลงการค้าเสรีเพื่อให้ผลประโยชน์ในการทำความตกลงการค้าเสรีด้านทรัพย์สินทางปัญญาตกแก่ประเทศคู่ค้าอย่างแท้จริง ทั้งนี้โดยตั้งอยู่บนสมมติฐานของการให้ผลประโยชน์ตอบแทนซึ่งกันและกัน

 

3. สาระสำคัญของความตกลงการค้าเสรีที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญา

 

            ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศคู่ค้าได้กำหนดหลักเกณฑ์และมาตรฐานในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาไว้หลายเรื่อง โดยแต่ละเรื่องมีขอบเขตที่กว้างขวางมาก และโดยส่วนใหญ่แล้วมักจะสอดคล้องกับผลประโยชน์ของสหรัฐเป็นอย่างยิ่ง ซึ่งอาจสรุปสาระสำคัญได้ดังต่อไปนี้

 

3.1 บทบัญญัติทั่วไป

 

            ในเบื้องต้น ความตกลงการค้าเสรีได้ระบุถึงความตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาไว้หลายฉบับ โดยได้กำหนดหน้าที่ของประเทศคู่ค้าไว้หลายประการดังนี้คือ

            . กลุ่มความตกลงระหว่างประเทศที่ประเทศคู่ค้าต้องให้สัตยาบันหรือเข้าร่วมเป็นภาคี มีดังนี้

            · อนุสัญญาว่าด้วยการแพร่สัญญาณทางดาวเทียม (Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite 1974)

            · อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ (International Convention for the Protection of New Varieties of Plants 1991)

            · สนธิสัญญาลิขสิทธิ์ขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาโลก (WIPO Copyright Treaty 1996)

            · สนธิสัญญาการแสดงและสิ่งบันทึกเสียงขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาโลก (WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996)

            · สนธิสัญญาความร่วมมือด้านสิทธิบัตร (Patent Cooperation Treaty 1984)

            . กลุ่มความตกลงระหว่างประเทศที่ประเทศคู่สัญญาต้องปฏิบัติตาม มีดังนี้

            · คำแนะนำร่วมเกี่ยวกับบทบัญญัติว่าด้วยการคุ้มครองเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป (Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks 1999) ซึ่งได้รับการรับรองโดยสหภาพปารีสเพื่อการคุ้มครองทรัพย์สินทางอุตสาหกรรมและที่ประชุมใหญ่องค์การทรัพย์สินทางปัญญาโลก

            · สนธิสัญญากฎหมายเครื่องหมายการค้า (Trademark Law Treaty)

            . กลุ่มความตกลงระหว่างประเทศที่ประเทศคู่ค้าต้องใช้ความพยายามอย่างยิ่งยวดที่จะให้สัตยาบันหรือเข้าร่วมเป็นภาคี มีดังนี้

            · ความตกลงกรุงเฮกว่าด้วยการจดทะเบียนระดับระหว่างประเทศซึ่งการออกแบบทางอุตสาหกรรม (Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs 1999)

            · พิธีสารเพิ่มเติมความตกลงกรุงมาดริดว่าด้วยการจดทะเบียนเครื่องหมายระดับระหว่างประเทศ (Protocol Relating to the Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks 1989)

            จะเห็นได้ว่า ความตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาดังกล่าวข้างต้นมีสาระสำคัญหลัก ๒ ประการคือ การกำหนดขอบเขตและมาตรฐานในการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาที่เข้มงวดและกว้างขวางมากยิ่งขึ้น และการช่วยให้การจดทะเบียนสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาเป็นไปได้โดยง่ายและสะดวกยิ่งขึ้น ซึ่งสิ่งเหล่านี้ล้วนแต่สอดคล้องกับผลประโยชน์และเป็นไปตามความต้องการของสหรัฐทั้งสิ้น แต่ในขณะที่ประเทศไทยไม่ได้ให้สัตยาบันหรือเข้าร่วมเป็นภาคีของความตกลงดังกล่าวข้างต้นแม้แต่ฉบับเดียว

 

3.2 เครื่องหมายการค้าและสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์

 

            ความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดหลักการพื้นฐานให้ประเทศคู่ค้าต้องให้ความคุ้มครองเครื่องหมายการค้าทุกชนิด โดยครอบคลุมถึงเครื่องหมายบริการ เครื่องหมายร่วม และเครื่องหมายรับรอง นอกจากนั้นความตกลงการค้าเสรียังกำหนดหลักการอื่นเพิ่มเติมดังต่อไปนี้

 

            . เปิดโอกาสให้มีการจดทะเบียนสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็นเครื่องหมายการค้าได้

 

            ความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดหลักการให้ประเทศคู่ค้าใช้สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็นเครื่องหมายการค้าหรือนำเอาสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ หลักการเช่นนี้เป็นไปตามหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าของสหรัฐ ซึ่งจะไม่ให้ความสำคัญแก่การคุ้มครองสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์มากนัก ทั้งนี้ก็เนื่องมาจากว่า มีการใช้ชื่อ สัญลักษณ์ หรือเครื่องหมายอันเป็นสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ของประเทศอื่นในประเทศสหรัฐจำนวนมาก สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เหล่านี้จึงแทบจะกลายเป็นชื่อสามัญ (generic name) สำหรับสินค้าชนิดนั้นๆ ไปแล้ว

ตามหลักกฎหมายเครื่องหมายการค้าของสหรัฐ เมื่อสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ใดกลายเป็นชื่อสามัญสำหรับสินค้าชนิดหนึ่งชนิดใดไปแล้ว สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์นั้นก็ย่อมจะไม่สามารถนำมาจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้ แต่หากผู้ประกอบการในประเทศสหรัฐนำสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ของประเทศอื่นที่ไม่ได้เป็นชื่อสามัญสำหรับสินค้าประเภทหนึ่งประเภทใดมาขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในกรณีเช่นนี้กฎหมายเครื่องหมายการค้าสหรัฐกลับเปิดโอกาสให้มีการจดทะเบียนสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์นี้เป็นเครื่องหมายการค้าได้ แม้สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์นั้นจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายในประเทศอื่นก็ตาม

            หลักการดังกล่าวข้างต้นนี้มีความขัดแย้งกับหลักการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าในความตกลงทริปส์และกฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทย โดยความตกลงทริปส์ข้อ ๒๒.๓ ได้กำหนดให้ประเทศสมาชิกต้องปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็นเครื่องหมายการค้าหากการใช้สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็นเครื่องหมายการค้านั้นจะก่อให้เกิดความสับสนต่อสาธารณชน ในทำนองเดียวกันมาตรา ๘(๑๒) แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.. ๒๔๓๔ ก็ได้กำหนดหลักการทำนองเดียวกันว่าห้ามมิให้นายทะเบียนรับจดทะเบียนสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายเป็นเครื่องหมายการค้า

            ดังนั้น แม้เงื่อนไขในการอนุญาตให้มีการจดทะเบียนสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์เป็นเครื่องหมายการค้าได้นั้นจะมิใช่บทบังคับ แต่เป็นเพียงบทบัญญัติที่ให้สิทธิแก่ประเทศคู่สัญญาเท่านั้น แต่หากประเทศไทยยอมตกลงตามเงื่อนไขดังกล่าว สหรัฐอเมริกาก็อาจใช้ช่องนี้บีบบังคับให้ไทยต้องแก้ไขหลักการในกฎหมายเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งจะส่งผลกระทบอย่างน้อย ๒ ประการคือ ประการแรก ผู้ประกอบการในสหรัฐจะสามารถนำสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ของไทยไปจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ ซึ่งจะทำให้ผู้บริโภคเกิดความสับสนในแหล่งกำเนิดของสินค้าและสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ของไทยก็จะขาดความน่าเชื่อถือ ประการที่สอง กฎหมายสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ของไทยก็จะเป็นกฎหมายที่ขาดประสิทธิภาพในการใช้บังคับเพราะแม้สิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์ใดจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย แต่บุคคลอื่นก็อาจนำสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์นั้นมาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าได้ แม้ว่าสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้านั้นจะมิได้มีแหล่งที่มาจากพื้นที่อันเป็นสิ่งบ่งชี้ทางภูมิศาสตร์นั้นก็ตาม

                       

. ขยายความคุ้มครองไปยังเครื่องหมายที่ไม่อาจมองเห็นได้ด้วยสายตา

 

            ตามความตกลงการค้าเสรีมีการกำหนดไว้ว่าประเทศคู่สัญญาต้องไม่ปฏิเสธการจดทะเบียนเครื่องหมายที่ไม่อาจมองเห็นได้ด้วยสายตา (Invisible Mark) เช่น เครื่องหมายเสียงหรือกลิ่น ซึ่งหลักการเช่นนี้เป็นหลักการที่ใช้ในกฎหมายเครื่องหมายการค้าของสหรัฐ แต่เป็นหลักการที่แตกต่างจากความตกลงทริปส์และกฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทย การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเช่นนี้จะทำให้ขอบเขตของการให้ความคุ้มครองเครื่องหมายการค้ามีความกว้างขวางมากขึ้น แต่ผลกระทบที่จะเกิดขึ้นก็คือภาระของรัฐจะต้องเพิ่มขึ้นโดยไม่จำเป็น ไม่ว่าจะเป็นภาระในการพัฒนาบุคคลกรหรือตรวจสอบคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายเหล่านี้ ทั้งที่การจดทะเบียนเครื่องหมายเหล่านี้ดูเหมือนว่าจะยังไม่มีความจำเป็นสำหรับผู้ประกอบการในประเทศไทยนัก

           

. คุ้มครองเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปให้เข้มงวดมากยิ่งขึ้น

 

            ความตกลงการค้าเสรีกำหนดให้ประเทศคู่สัญญาต้องให้ความคุ้มครองเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป โดยให้มีการนำอนุสัญญากรุงปารีสว่าด้วยการคุ้มครองทรัพย์สินทางอุตสาหกรรม มาตรา ๖ ทวิ มาใช้บังคับทั้งกับสินค้าและบริการ แม้ว่าในความเป็นจริงแล้ว การคุ้มครองเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปภายใต้อนุสัญญากรุงปารีสจะนำไปใช้เฉพาะกับสินค้าเท่านั้น แต่หลักการเช่นนี้ก็สอดคล้องกับความตกลงทริปส์ที่กำหนดให้คุ้มครองเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป ไม่ว่าจะเป็นเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการ            อย่างไรก็ดี มีข้อสังเกตว่า ความตกลงการค้าเสรีกำหนดให้ประเทศคู่สัญญาตีความความหมายและขอบเขตของการคุ้มครองเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปตามคำแนะนำร่วมของสหภาพปารีสและองค์การทรัพย์สินทางปัญญาโลก ซึ่งหลักการเช่นนี้อาจมีความแตกต่างจากกฎหมายไทย ๒ ประการด้วยกันคือ ประการแรก การตีความความหมายของเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปนั้นจะต้องถือตามประกาศกระทวงพาณิชย์ ฉบับที่ ๑ (.. ๒๕๔๓) โดยเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปจะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขดังนี้คือ ๑) เครื่องหมายนั้นจะต้องมีปริมาณจำหน่ายจำนวนมากหรือมีการใช้หรือการโฆษณาเป็นที่แพร่หลายจนทำให้สาธารณชนทั่วไป หรือสาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จักเป็นอย่างดี และ ๒) เครื่องหมายนั้นจะต้องมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับอย่างสูงในหมู่ผู้บริโภค จากหลักการเช่นนี้ย่อมหมายความว่า กฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทยได้คำนึงถึงการรับรู้ของสาธารณชนและผู้บริโภคเป็นสำคัญ เพราะเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปนั้นต้องเป็นเครื่องหมายที่เป็นที่แพร่หลายจนทำให้สาธารณชนทั่วไปหรือสาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องรู้จักเป็นอย่างดี และเครื่องหมายนั้นต้องมีชื่อเสียงเป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้บริโภคด้วย

            ในทางตรงกันข้าม ความหมายของเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปตามคำแนะนำร่วมดังกล่าวข้างต้นนั้นมีขอบเขตที่กว้างขวางกว่ากฎหมายไทยมาก เนื่องจากคำว่า “สาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้อง” (Relevant Sector of the Public) นั้น ไม่ได้จำกัดอยู่เพียงผู้บริโภคสินค้าหรือบริการนั้นเท่านั้น แต่ยังครอบคลุมถึงบุคคล (persons) หรือวงการธุรกิจ (business circles) ที่เกี่ยวข้องกับการจำหน่ายสินค้าหรือการให้บริการนั้นด้วย จากหลักการนี้ย่อมหมายความว่า หากบุคคลหรือกลุ่มธุรกิจใดรู้จักเครื่องหมายการค้าหรือบริการใด เครื่องหมายนั้นย่อมเป็นเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปทันที แม้ว่าสาธารณชนในสาขานั้นหรือผู้บริโภคจะไม่รู้จักหรือรับรู้ถึงความมีชื่อเสียงของเครื่องหมายการค้านั้นเลยก็ตาม

            นอกจากหลักการดังกล่าวข้างต้นแล้ว คำแนะนำร่วมดังกล่าวข้างต้นยังขยายความคุ้มครองเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปเพิ่มเติมอีกด้วย กล่าวคือ เมื่อเครื่องหมายใดได้รับการยอมรับว่าเป็นเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปแล้ว เจ้าของเครื่องหมายนั้นไม่เพียงแต่มีสิทธิกีดกันมิให้ผู้อื่นใช้เครื่องหมาย (Mark) ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปเท่านั้น แต่เจ้าของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวยังมีสิทธิห้ามมิให้บุคคลอื่นใช้สัญญลักษณ์ทางธุรกิจ (Business Identifier) และชื่อโดเมน (Domain Name) ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปได้อีกด้วย ซึ่งหลักการเช่นนี้ไม่ได้มีการกำหนดไว้โดยชัดแจ้งทั้งในความตกลงทริปส์และในกฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทย

 

            . กำหนดเงื่อนไขห้ามการขึ้นทะเบียนสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้า

                       

ความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับความสมบูรณ์ของสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิไว้ว่า ประเทศคู่สัญญาจะกำหนดเงื่อนไขในกฎหมายว่าการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิต้องมีการบันทึกทางทะเบียน (Recordation) ไม่ได้ หลักการเช่นนี้เป็นไปตามกฎหมายสหรัฐเนื่องจากกฎหมายเครื่องหมายการค้าของสหรัฐไม่มีบทบังคับว่าการโอน (Assignment) หรือการอนุญาตให้ใช้สิทธิ (License) จะต้องมีการบันทึกทางทะเบียนแต่อย่างใด

            หลักการดังกล่าวนี้มีความแตกต่างจากความตกลงทริปส์ เนื่องจากความตกลงทริปส์มีบทบัญญัติที่ชัดแจ้งเปิดโอกาสให้ประเทศสมาชิกสามารถกำหนดเงื่อนไขในการโอนหรือทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิได้ เพียงแต่มีข้อห้ามมิให้ประเทศสมาชิกกำหนดให้การโอนสิทธิในเครื่องหมายการค้าต้องโอนกิจการนั้นไปด้วยกับห้ามมิให้มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory Licensing) กับสิทธิในเครื่องหมายการค้าเท่านั้น

            กฎหมายเครื่องหมายการค้าของไทยได้กำหนดหลักการเกี่ยวกับการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิไว้ว่า สัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่[20] ซึ่งทำให้ระบบทะเบียนเครื่องหมายการค้าของไทยมีความชัดเจนและสามารถตรวจสอบได้ว่าเจ้าของเครื่องหมายการค้าอนุญาตให้บุคคลใดใช้สิทธิในเครื่องหมายการค้าประเภทใดและให้แก่บุคคลใดบ้าง อันเป็นวิธีการหนึ่งในการช่วยลดอุปสรรคข้อขัดแย้งที่อาจเกิดขึ้นได้ การกำหนดหลักการห้ามมิให้มีการขึ้นทะเบียนการทำสัญญาอนุญาตให้ใช้สิทธิจึงนับได้ว่าเป็นประเด็นสำคัญอีกประเด็นหนึ่งที่แตกต่างจากความตกลงทริปส์และไทยมีความจำเป็นต้องแก้ไขกฎหมายหากมีการทำความตกลงการค้าเสรีกับสหรัฐในประเด็นนี้

 

3.3 การคุ้มครองลิขสิทธิ์และดิจิทัลเทคโนโลยี

 

            การคุ้มครองลิขสิทธิ์และสิทธิข้างเคียงเป็นเงื่อนไขสำคัญประการหนึ่งของความตกลง
ทริปส์ที่ประเทศสมาชิกต้องปฏิบัติตาม แต่ความตกลงทริปส์ก็ได้พยายามที่จะสร้างดุลย์ผลประโยชน์ระหว่างเจ้าของลิขสิทธิ์กับประชาชนผู้บริโภคเพื่อให้เจ้าของลิขสิทธิ์ได้รับความคุ้มครองอย่างเต็มที่ในขณะที่การคุ้มครองนั้นต้องไม่เป็นอุปสรรคต่อการใช้ประโยชน์ในงานนั้นของสังคม และความตกลงนี้ก็ไม่ได้มีบทบัญญัติที่กำหนดให้มีการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ที่เผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ตเป็นพิเศษ ประเทศสมาชิกจึงมีอิสระที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ของกฎหมายภายในเกี่ยวกับการเผยแพร่งานอันมีลิขสิทธิทางอินเทอร์เน็ตได้โดยเสรี

            ในทางตรงกันข้าม ความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดให้มีการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ที่กว้างขวางและเข้มงวดยิ่งขึ้น โดยกำหนดให้มีประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องเข้าร่วมเป็นภาคีความตกลงระหว่างประเทศ ๓ ฉบับคือ อนุสัญญาว่าด้วยการแพร่สัญญาณทางดาวเทียม (Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite 1974) สนธิสัญญาลิขสิทธิ์ (WIPO Copyright Treaty 1996) และสนธิสัญญาการแสดงและสิ่งบันทึกเสียง (WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996) ซึ่งความตกลงเหล่านี้ล้วนแต่มีขอบเขตของการคุ้มครองที่กว้างขวางกว่าที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์มาก นอกจากนั้นความตกลงการค้าเสรียังกำหนดให้มีการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่เข้มงวดขึ้นในประเด็นต่างๆ ดังต่อไปนี้คือ

 

            . การขยายอายุการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์

 

            โดยทั่วไปแล้ว กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยให้ความคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ตลอดอายุของผู้สร้างสรรค์กับอีก ๕๐ ปี นับแต่ผู้สร้างสรรค์ถึงแก่ความตาย ส่วนกรณีที่นิติบุคคลเป็นเจ้าของงานอันมีลิขสิทธิ์ งานอันมีลิขสิทธิ์นั้นก็จะได้รับความคุ้มครองเป็นระยะเวลา ๕๐ ปี นับแต่ที่ได้สร้างสรรค์หรือเมื่อมีการนำงานนั้นออกโฆษณาครั้งแรก หลักการเช่นนี้ถือได้ว่าสอดคล้องกับมาตรฐานขั้นต่ำที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์ แต่ความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดให้ประเทศคู่ค้าต้องให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์ตลอดอายุของผู้สร้างสรรค์กับอีก ๗๐ ปี นับแต่ผู้สร้างสรรค์ถึงแก่ความตาย และกรณีที่ผู้สร้างสรรค์เป็นนิติบุคคล อายุการคุ้มครองต้องไม่น้อยกว่า ๗๐ ปี

            ในปัจจุบัน ประเทศที่พัฒนาแล้วหลายประเทศได้ให้ความคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ตลอดอายุของผู้สร้างสรรค์กับอีก ๗๐ ปี นับแต่ผู้สร้างสรรค์ถึงแก่ความตาย และประเทศที่พัฒนาแล้วเหล่านี้ต้องการให้ประเทศกำลังพัฒนากำหนดอายุการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ในระยะเวลาที่
เท่ากันด้วย ผู้ที่สนับสนุนแนวคิดนี้ให้ความเห็นว่าการกำหนดให้อายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์มีความสอดคล้องกันจะเป็นการสะดวกแก่การบริหารจัดการการจัดเก็บค่าลิขสิทธิ์ขององค์กรจัดเก็บค่าลิขสิทธิ์ (Collecting Societies) แต่ฝ่ายที่โต้แย้งกลับเห็นว่า การขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ออกไปจะไม่ก่อให้เกิดประโยชน์แก่สังคม โดยเฉพาะอย่างยิ่งจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อการศึกษาวิจัยผลงานอันมีลิขสิทธิ์นั้น

            สำหรับประเทศสหรัฐนั้น เดิมงานอันมีลิขสิทธิ์มีอายุการคุ้มครองตลอดอายุของผู้สร้างสรรค์และอีก ๕๐ ปีเท่านั้น ต่อมาในปี ค.. ๑๙๙๘ ได้ออกกฎหมายฉบับหนึ่งเรียกว่า “Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998” โดยกฎหมายฉบับนี้ได้ขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ออกไปอีก ๒๐ ปี เหตุผลสำคัญของการออกกฎหมายฉบับนี้ก็คือต้องการที่จะขยายอายุการคุ้มครองตัวการ์ตูน “มิคกี้เม้าส์” (Mickey Mouse) อันเป็นลิขสิทธิ์ของบริษัทวอลต์ดิสนีย์ที่จะหมดอายุการคุ้มครองลงในปี ค.. ๒๐๐๓ ดังนั้นหากไม่มีกฎหมายฉบับนี้ ตัวการ์ตูนมิคกี้เม้าส์ก็จะหมดอายุการคุ้มครองลงแล้วในประเทศสหรัฐ กฎหมายฉบับนี้จึงถูกเรียกว่า “กฎหมายมิคกี้เม้าส์” (Mickey Mouse Act)

            ในปี ค.. ๒๐๐๓ ศาลสูงสุด (Supreme Court) ของสหรัฐได้มีโอกาสพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายดังกล่าวข้างต้นในคดี Eldred v Ashcroft โดยในคดีนี้นาย Eldred ซึ่งเป็นผู้ที่มักจะนำงานอันมีลิขสิทธิ์ที่หมดอายุการคุ้มครองแล้วมาเผยแพร่ทางอินเทอร์เน็ตเพื่อประโยชน์แก่สาธารณชนได้ยื่นฟ้องต่อศาลสหรัฐกล่าวหาว่ากฎหมายดังกล่าวไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของสหรัฐที่ให้การคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ในระยะเวลาอันจำกัดและขัดขวางต่อสิทธิในการแสดงความคิดเห็น (Freedom of Expression) แม้ว่าผลสุดท้ายคดีนี้ศาลสูงสุดของสหรัฐจะมีคำพิพากษาด้วยคะแนนเสียง ๗ ต่อ ๒ ว่า รัฐสภามีอำนาจออกกฎหมายขยายอายุการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ได้ แต่ก็ได้แสดงความกังวลเกี่ยวกับอำนาจผูกขาดของเจ้าของลิขสิทธิ์และผลกระทบที่จะเกิดขึ้นกับการศึกษาวิจัยงานสร้างสรรค์นั้นของสาธารณชน หลังจากศาลมีคำพิพากษาฉบับนี้ ก็ยังมีการโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมายของกฎหมายดังกล่าวอีกหลายประเด็น ทั้งนี้ก็เนื่องจากความกังวลว่าการขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์จะเป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงข้อมูลข่าวสารและการศึกษาวิจัยโดยรวม

            สำหรับประเทศไทยนั้น คงไม่อาจปฏิเสธได้ว่าประเทศไทยเป็นประเทศที่มีการนำเข้าและใช้ประโยชน์จากผลงานสร้างสรรค์ของประเทศสหรัฐจำนวนมาก ไม่ว่าจะเป็นงานวรรณกรรม ศิลปกรรม ดนตรีกรรม ภาพยนตร์ ตลอดจนงานโปรแกรมคอมพิวเตอร์ ในอนาคตอันใกล้ งานอันมีลิขสิทธิ์ที่บริษัทในประเทศสหรัฐเป็นเจ้าของจะหมดอายุการคุ้มครองลง ตัวอย่างเช่น งานเขียนของอัลเบิร์ต ไอน์สไตน์จะหมดอายุการคุ้มครองในปี ค.. ๒๐๐๕ งานวรรณกรรมและงานสร้างสรรค์ตัวการ์ตูน “วินนี่เดอะพูห์” (Winnie the Pooh) จะหมดอายุการคุ้มครองในปี ค.. ๒๐๐๖ และงานวรรณกรรมและงานสร้างสรรค์ตัวการ์ตูนอีกจำนวนมากของบริษัทวอลต์ดิสนี่ย์ก็จะหมดอายุการคุ้มครองลงในระยะเวลาอันใกล้ การขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ออกไปอีกอย่างน้อย ๒๐ ปีจึงแทบจะนับได้ว่าเป็นประโยชน์แก่ผู้ประกอบการในประเทศสหรัฐแต่เพียงฝ่ายเดียวเท่านั้น

            มีข้อพึงสังเกตว่า แม้กฎหมายสหรัฐจะมีบทบัญญัติซึ่งให้ความคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์อย่างเข้มงวด แต่การได้มาซึ่งลิขสิทธิ์ในประเทศสหรัฐก็ไม่ได้เป็นไปโดยง่ายนัก ศาลสหรัฐตีความกฎหมายว่างานสร้างสรรค์ที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์จะต้องเป็นงานสร้างสรรค์ที่เฉียบแหลม[21] (Creative spark) ในทางตรงกันข้าม กฎหมายไทยดูเหมือนว่าจะให้ความคุ้มครองแก่งานสร้างสรรค์โดยไม่คำนึงถึงระดับความยากง่ายของการสร้างสรรค์ ดังจะเห็นได้จากการคุ้มครองงานศิลปกรรมที่กฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งว่า งานศิลปกรรมจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ไม่ว่างานนั้นจะมีคุณค่าทางศิลปะหรือไม่ ดังนั้นจึงไม่เป็นการแน่นอนเสมอไปว่างานสร้างสรรค์ที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายไทยจะต้องได้รับความคุ้มครองในประเทศสหรัฐด้วย

            ข้อสังเกตอีกประการหนึ่งก็คือ แม้ว่ากฎหมายสหรัฐดังกล่าวข้างต้นจะบัญญัติให้มีการขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ที่ยาวนานขึ้น แต่กฎหมายฉบับนี้ก็มีบทบัญญัติอนุญาตให้สถาบันการศึกษาหรือห้องสมุดสามารถใช้ประโยชน์จากงานนั้นได้โดยไม่ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ในช่วงระยะเวลา ๒๐ ปีสุดท้ายของการคุ้มครอง หากปรากฏว่าราคาจำหน่ายของงานสร้างสรรค์นั้นไม่สมเหตุสมผลหรือไม่มีการแสวงหาประโยชน์เชิงพาณิชย์จากงานสร้างสรรค์นั้นแล้ว แต่หลักการเช่นนี้กลับไม่มีปรากฏในความตกลงการค้าเสรีแม้แต่น้อย

            จากรายงานการวิจัยที่เสนอต่อกระทรวงการต่างประเทศและการค้าของออสเตรเลียพบว่า การขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ออกไปไม่ได้เป็นการส่งเสริมหรือสร้างแรงจูงใจให้เกิดการคิดค้นหรือสร้างสรรค์งานเพิ่มเติมขึ้น ในทางตรงกันข้าม สถาบันการศึกษาจะต้องมีภาระเพิ่มเติมขึ้นในการจัดซื้อผลงานอันมีลิขสิทธิ์หรือจ่ายค่าธรรมเนียมอนุญาตให้ใช้สิทธิแก่เจ้าของลิขสิทธิ์[22] การขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ตามหลักเกณฑ์ที่สหรัฐกำหนดขึ้นจึงไม่ได้มีความมุ่งหมายที่จะเป็นแรงจูงใจให้เกิดความคิดสร้างสรรค์ใหม่ๆ ที่มีคุณค่าต่อสังคมแม้แต่น้อย และที่สำคัญการขยายอายุการคุ้มครองเช่นนี้ได้ครอบคลุมถึงงานที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์อยู่แล้วด้วย ซึ่งแสดงให้เห็นว่าสหรัฐต้องการที่จะขยายอายุการคุ้มครองลิขสิทธิ์ออกไปเพื่อคุ้มครองผู้ประกอบการในประเทศตนเท่านั้น โดยไม่คำนึงถึงว่าประเทศคู่ค้าจะได้รับผลกระทบจากการขยายอายุการคุ้มครองนั้นเพียงใด

 

            . การกำหนดให้มีการคุ้มครองข้อมูลบริหารจัดการสิทธิ

 

            ความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลก 2 ฉบับคือ สนธิสัญญาลิขสิทธิ์ (WIPO Copyright Treaty 1996) และสนธิสัญญาการแสดงและสิ่งบันทึกเสียง (WIPO Performances and Phonograms Treaty 1996) ซึ่งสหรัฐได้กำหนดให้ประเทศคู่ค้าต้องเข้าร่วมเป็นภาคีได้กำหนดให้ประเทศภาคีต้องให้ความคุ้มครองข้อมูลบริหารจัดการสิทธิ[23] (Rights Management Information)

            การคุ้มครองข้อมูลบริหารจัดการสิทธิเป็นการให้ความคุ้มครองแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ในอันที่จะกีดกันให้ให้ผู้อื่นดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อมูลเกี่ยวกับชื่อของงานสร้างสรรค์ ตลอดจนข้อมูลอื่นๆ เช่นชื่อผู้ประพันธ์ ชื่อเจ้าของลิขสิทธิ์ หรือเงื่อนไขเกี่ยวกับการใช้หรือระยะเวลาการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์นั้น เป็นต้น เหตุผลที่ต้องมีการคุ้มครองข้อมูลเช่นนี้ก็เพื่อให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์นั้นได้อย่างเต็มที่โดยห้ามมิให้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อมูลดังกล่าวหรือห้ามมิให้มีการจำหน่ายสำเนางานที่ทำขึ้นโดยมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อมูลนั้น

            ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศต่างๆ ได้กำหนดให้มีการคุ้มครองข้อมูลบริหารจัดการสิทธิเช่นกัน การให้ความคุ้มครองในลักษณะเช่นนี้แม้ว่าจะเป็นไปเพื่อให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ได้อย่างเต็มที่ แต่ก็ดูเหมือนว่าจะเป็นการขยายขอบเขตของการคุ้มครองสิทธิทางศีลธรรม (Moral Rights) ออกไปจากเดิมที่ให้ความคุ้มครองเฉพาะแก่ผู้สร้างสรรค์เท่านั้น แต่การให้ความคุ้มครองลักษณะนี้เป็นการให้สิทธิในลักษณะเดียวกับสิทธิในทางศีลธรรมแก่นิติบุคคลที่เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์โดยมิใช่ผู้สร้างสรรค์งานดังกล่าวด้วย ซึ่งอาจก่อให้เกิดปัญหาว่าผู้ที่ได้ซื้อสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์มาโดยชอบด้วยกฎหมายจะมีสิทธิในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อมูลดังกล่าวเพื่อประโยชน์แก่การใช้งานของตนเองหรือไม่

            นอกจากนี้ มีข้อสังเกตว่า สนธิสัญญาขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลกทั้งสองฉบับข้อต้นให้ความคุ้มครองเฉพาะแต่ข้อมูลบริหารจัดการสิทธิที่อยู่ในรูปอิเล็กทรอนิกส์ (electronic rights management information) เท่านั้น แต่ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับบางประเทศเช่นสิงคโปร์[24] กลับกำหนดให้มีการคุ้มครองข้อมูลบริหารจัดการสิทธิทุกประเภท (any rights management information) ไม่ว่าจะอยู่ในรูปอิเล็กทรอนิกส์หรือไม่ นั่นหมายความว่าการนำปกหนังสือออกจากตัวหนังสือหรือปกแผ่นซีดีออกจากตัวแผ่นซีดีย่อมเป็นความผิดตามกฎหมายด้วย

 

            . การกำหนดให้มีมาตรการในการปกป้องเทคโนโลยี

 

            ในปี ค.. ๑๙๙๘ สหรัฐได้อออกกฎหมายภายในฉบับหนึ่งเพื่ออนุวัตรการตามสนธิสัญญาขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลกทั้งสองฉบับข้างต้น เรียกว่า Digital Millenium Copyright Act 1998 (DMCA) หลักการที่สำคัญประการหนึ่งของกฎหมายฉบับนี้คือ การกำหนดให้มีมาตรการในการต่อต้านการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยี (Anti-circumvention Measures) หรือเรียกอีกอย่างว่ามาตรการในการปกป้องเทคโนโลยี (Technological Protection Measures)

            มาตรการในการปกป้องเทคโนโลยีคือ มาตรการที่นำมาใช้เพื่อห้ามมิให้กระทำการรบกวน แก้ไขหรือเปลี่ยนแปลงเทคโนโลยีที่นำมาใช้ในการควบคุมการเข้าถึง (Access Control) หรือการทำซ้ำ (Copy Control) งานอันมีลิขสิทธิ์ โดยกฎหมาย DMCA ได้ถือว่าการกระทำดังต่อไปนี้เป็นการต้องห้ามตามกฎหมายคือ () การกระทำที่เป็นการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีที่ใช้เพื่อป้องกันการเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ () การจำหน่ายจ่ายโอนซึ่งเครื่องมือใดๆ หรือการให้บริการใดๆ เพื่อหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีที่ใช้ในการป้องกันการเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ และ () การจำหน่ายจ่ายโอนซึ่งเครื่องมือใดๆ หรือการให้บริการใดๆ เพื่อหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีที่ใช้ในการป้องกันการทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์

            ความตกลงการค้าเสรีได้นำหลักการดังกล่าวมาบัญญัติไว้โดยกำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องออกกฎหมายภายในกำหนดให้มีมาตรการในการปกป้องเทคโนโลยีเช่นเดียวกับที่กำหนดไว้ในกฎหมาย DMCA ของสหรัฐด้วย

            ตามหลักการดั้งเดิมของกฎหมายลิขสิทธิ์ เจ้าของลิขสิทธิ์จะมีสิทธิใหญ่ๆ อยู่ ๒ ประเภทคือ สิทธิในการทำซ้ำและดัดแปลง (Right to Copy and Adaptation) กับสิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชน (Right to Communication to the Public) ซึ่งงานอันมีลิขสิทธิ์ แต่เจ้าของลิขสิทธิ์จะไม่มีสิทธิที่จะกีดกันไม่ให้บุคคลอื่นเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์นั้น สาธารณชนจึงมีสิทธิที่จะใช้ประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ได้ตราบเท่าที่ไม่ได้มีการทำซ้ำ ดัดแปลง หรือนำงานนั้นเผยแพร่ต่อสาธารณชน ดังนั้น การอ่านหนังสือ ดูภาพยนตร์ หรือฟังเพลง จึงสามารถทำได้โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าของลิขสิทธิ์ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ เจ้าของลิขสิทธิ์ไม่มีสิทธิในการเข้าถึง (Right to Access) นั่นเอง การกำหนดให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถสร้างมาตรการต่างๆ ในการห้ามมิให้บุคคลอื่นเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ได้จึงเสมือนเป็นการเพิ่มเติมสิทธิใหม่ให้แก่เจ้าของลิขสิทธิ์ ซึ่งต้องมีการพิจารณาถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อสาธารณชนอย่างถี่ถ้วน

            มีข้อพึงสังเกตว่า ตามสนธิสัญญาขององค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลกโลกทั้งสองฉบับมุ่งที่จะให้ความคุ้มครองแก่การกระทำเป็นเป็นการหลีกเลี่ยงมาตรการปกป้องเทคโนโลยีโดยตรงเท่านั้น แต่ความตกลงการค้าเสรีกลับกำหนดให้การจำหน่ายอุปกรณ์เครื่องมือที่ใช้ในการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีเป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามกฎหมายด้วย นอกจากนี้สนธิสัญญาดังกล่าวยังกำหนดด้วยว่ามาตรการที่ใช้ในการปกป้องเทคโนโลยีต้องเป็นมาตรการที่เกี่ยวข้องกับการใช้สิทธิที่บัญญัติไว้ในอนุสัญญากรุงเบอ์นและในสนธิสัญญาดังกล่าว จึงมีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่ามาตรการปกป้องเทคโนโลยีที่ใช้ในการควบคุมการเข้าถึง (Access Control Technology) จะได้รับความคุ้มครองหรือไม่ เพราะเจ้าของลิขสิทธิ์ไม่ได้มีสิทธิในการเข้าถึงแต่อย่างใด[25]

หลายช่วงหลายปีที่ผ่านมาซึ่งเทคโนโลยีคอมพิวเตอร์เจริญก้าวหน้าอย่างรวดเร็ว เจ้าของลิขสิทธิ์ได้นำมาตรการทางเทคโนโลยีต่างๆ มาใช้เพื่อป้องกันมิให้มีการทำซ้ำหรือเข้าถึงงานอันมีลิขสิทธิ์ของตนหลายรูปแบบด้วยกัน เช่น เจ้าของลิขสิทธิ์ในส่งบันทึกเสียงอาจผลิตซีดีเพลงออกจำหน่ายโดยใช้เทคโนโลยีป้องกันมิให้มีการทำสำเนางานสิ่งบันทึกเสียงนั้นหรือเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานวรรณกรรมอาจนำงานวรรณกรรมนั้นบันทึกลงในแผ่นซีดีโดยกำหนดว่าผู้ใช้อาจอ่านหนังสือจากซีดีดังกล่าวได้ไม่เกินระยะเวลาหรือจำนวนครั้งที่กำหนดเท่านั้น

            ปัญหาสำคัญที่เกิดขึ้นจากการใช้มาตรการคุ้มครองเทคโนโลยีก็คือ มาตรการนี้ไม่เพียงแต่จะป้องกันการละเมิดลิขสิทธิ์ที่จะเกิดขึ้นเท่านั้น แต่ยังกีดกันมิให้ผู้มีสิทธิใช้งานอันมีลิขสิทธิ์นั้นโดยชอบด้วยกฎหมายเข้าถึงหรือใช้ประโยชน์งานนั้นอย่างเต็มที่ด้วย และมาตรการคุ้มครองเทคโนโลยีนี้ยังอาจถูกนำไปใช้เพื่อคุ้มครองข้อมูลต่างๆ ที่ไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์หรืองานอันมีลิขสิทธิ์ที่หมดอายุการคุ้มครองได้อีกด้วย[26] ตัวอย่างเช่น แผ่นซีดีเพลงของนักร้องชื่อดัง “ไมเคิล แจ๊คสัน” ได้ถูกสร้างขึ้นโดยมีโปรแกรมที่ห้ามมิให้มีการทำซ้ำและยังกำหนดให้เล่นแผ่นซีดีดังกล่าวได้กับเฉพาะเครื่องเล่นซีดีปกติเท่านั้น แต่จะนำไปเล่นกับซีดีไดร์ฟของเครื่องคอมพิวเตอร์ส่วนบุคคลไม่ได้ ดังนั้นผู้ที่ซื้อซีดีเพลงดังกล่าวมาโดยชอบด้วยกฎหมายจึงไม่สามารถทำซ้ำสำเนาซีดีเพลงดังกล่าวเพื่อใช้ประโยชน์ส่วนตัวได้ แม้ว่าการทำซ้ำนั้นจะเป็นการใช้ประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์โดยชอบธรรม (Fair Use) ก็ตาม และถึงแม้ว่าผู้ที่ซื้อซีดีเพลงดังกล่าวจะมีความสามารถในการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีดังกล่าว โดยสามารถที่จะทำซ้ำแผ่นซีดีนั้นได้ บุคคลนั้นก็ไม่สามารถนำแผ่นซีดีเพลงไปเล่นกับเครื่องเล่นซีดีประเภทอื่นนอกจากเครื่องเล่นปกติได้

ปัญหาสำคัญอีกประการหนึ่งคือ มาตรการคุ้มครองเทคโนโลยีเหล่านี้อาจถูกนำไปใช้โดยมิชอบเพื่อขยายอำนาจผูกขาดของเจ้าของลิขสิทธิ์จนเกินสมควร ตัวอย่างเช่น[27]

() การแบ่งแยกตลาด (Geographic Market Segmentation) ในปัจจุบัน ปรากฏว่ามีบริษัทอุตสาหกรรมภาพยนตร์และอุตสาหกรรมวิดีโอเกมหลายบริษัทที่ใช้มาตรการปกป้องเทคโนโลยีเพื่อแบ่งแยกตลาดสินค้าที่วางจำหน่ายโดยใช้รหัสของสินค้าแต่ละภูมิภาคให้แตกต่างกัน (Region coding) ดังนั้นสินค้าที่วางจำหน่ายในภูมิภาคหนึ่งจะสามารถใช้ได้เฉพาะในพื้นที่ที่กำหนดเท่านั้น ตัวอย่างหนึ่งที่ปรากฏในประเทศออสเตรเลียก็คือ บริษัทโซนี่เอ็นเตอร์เทนเมนต์ จำกัด ได้วางจำหน่ายวิดีโอเกมโดยใช้รหัสภูมิภาคที่แตกต่างกัน ๓ ภูมิภาคคือ ในประเทศญี่ปุ่น ในประเทศสหรัฐ และในสหภาพยุโรป รวมทั้งประเทศออสเตรเลียกับประเทศอื่นที่เหลือ วิดีโอเกมเหล่านี้จะต้องใช้เล่นกับเครื่องเล่นเกมส์เพลย์สเตชั่นที่มีรหัสภูมิภาคตรงกันเท่านั้น ซึ่งทำให้วิดีโอเกมที่ซื้อในภูมิภาหนึ่งต้องนำมาใช้กับเครื่องเล่นเกมเพลย์สเตชั่นที่ซื้อมาจากภูมิภาคเดียวกัน
เท่านั้น ดังนั้นผู้ที่ซื้อวิดีโอเกมโดยชอบด้วยกฎหมายมาจากนอกภูมิภาคจะไม่สามารถนำวิดีโอเกมนี้ไปใช้เล่นกับเครื่องเล่นเกมส์เพลย์สเตชั่นที่ซื้อมาจากในประเทศได้ แม้วิดีโอเกมดังกล่าวนั้นจะเป็นสินค้าที่ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม มาตรการนี้เป็นการป้องกันมิให้มีการนำเข้าซ้อนสินค้าวิดีโอเกมที่มีราคาถูกจากต่างประเทศเข้ามาจำหน่ายแข่งขันกับบริษัทในประเทศ อันเป็นการกีดกันไม่ให้ผู้บริโภคได้ซื้อสินค้าที่มีคุณภาพทัดเทียมกันในราคาที่ถูกกว่านั่นเอง และต่อมาเมื่อมีผู้ใช้มาตรการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีนี้โดยจำหน่ายอุปกรณ์ที่ช่วยให้เครื่องเล่นเกมเพล์สเตชั่นที่จำหน่ายในประเทศออสเตรเลียสามารถเล่นกับวิดีโอเกมที่ซื้อมาโดยถูกต้องตามกฎหมาย บุคคลดังกล่าวก็ถูกบริษัทดำเนินคดีฐานใช้มาตรการในการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีนี้[28]

            () การใส่กุญแจรหัสสินค้า (Product Lock-in) คือการที่เจ้าของลิขสิทธิ์ป้องกันไม่ให้มีการนำผลิตภัณฑ์ที่เป็นอุปกรณ์ต่อพ่วงกับอุปกรณ์หลักกลับมาใช้งานซ้ำอีก แม้ว่าจะเป็นอุปกรณ์ต่อพ่วงที่แท้จริง เช่น บริษัทเล็กซ์มาร์ก จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทผลิตเครื่องพิมพ์เอกสารในประเทศสหรัฐได้ใช้กฎหมาย DMCA ดำเนินคดีกับผู้จำหน่ายตลับหมึกพิมพ์ที่มีการเติมน้ำหมึกใหม่โดยไม่ได้รับอนุญาตจากบริษัท แม้ว่าตลับหมึกพิมพ์นั้นจะเป็นสินค้าที่แท้จริงก็ตาม

            () การป้องกันการปฏิบัติการเชื่อมโยง (Attacking Interoperability) คือ การที่เจ้าของลิขสิทธิ์ใช้มาตรการทางเทคโนโลยีเพื่อป้องกันไม่ให้สินค้าของผู้อื่นสามารถใช้งานกับสินค้าของตนเองได้ เช่น ในกรณีที่บริษัทโซนี่เอ็นเตอร์เทนเมนต์ จำกัด ได้ดำเนินคดีกับบริษัทที่ผลิตโปรแกรมคอมพิวเตอร์ที่สามารถทำให้วิดีโอเกมเพลย์สเตชั่นที่จำหน่ายโดยบริษัทโซนี่สามารถเล่นกับเครื่องเล่นคอมพิวเตอร์ส่วนบุคคล (Personal Computer) ได้ โดยไม่จำเป็นต้องเล่นกับเครื่องเล่นเกมเพลย์สเตชั่นเท่านั้น

            มีข้อพึงสังเกตว่า กฎหมาย DMCA มีบทบัญญัติที่ยกเว้นไม่ถือว่าการกระทำบางประเภทเป็นการต้องห้ามตามกฎหมายซึ่งคล้ายกับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์เนื่องจากเป็นการใช้โดยชอบธรรม (Fair use) ข้อยกเว้นนี้ครอบคลุมทั้งการหลีกเลี่ยงมาตรการคุ้มครองเทคโนโลยีโดยตรง (direct acts of circumvention) และการจำหน่ายจ่ายโอนเครื่องมือที่ใช้ในการหลีกเลี่ยงเทคโนโลยี[29] (trafficking of circumventing devices) เช่น สถาบันการศึกษาหรือห้องสมุดสามารถหลีกเลี่ยงเทคโนโลยีที่ป้องกันการเข้าถึงได้เพื่อวัตถุประสงค์ในการจัดซื้องานอันมีลิขสิทธิ์ เป็นต้น แต่ข้อยกเว้นดังกล่าวก็มีขอบเขตที่แคบมาก การกระทำที่เป็นการใช้งานอันมีสิทธิ์โดยชอบธรรมซึ่งถือเป็นข้อยกเว้นของการละเมิดลิขสิทธิ์อาจเป็นการกระทำที่ต้องห้ามตามกฎหมายได้ ดังนั้น สาธารณชนจึงไม่อาจหลีกเลี่ยงมาตรการปกป้องเทคโนโลยีได้ หากการกระทำนั้นไม่เข้าข้อยกเว้นของมาตรการปกป้องเทคโนโลยีโดยชัดแจ้ง หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การใช้งานอันมีลิขสิทธิ์โดยชอบธรรมในตัวเองไม่ถือว่าเป็นข้อยกเว้นของมาตรการปกป้องเทคโนโลยีด้วย[30] และหลักการเช่นนี้ได้ถูกนำมาใช้ในความตกลงการค้าเสรีด้วย เพราะความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดไว้ว่าการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนต่อมาตรการในการปกป้องเทคโนโลยีย่อมเป็นอิสระต่อการละเมิดลิขสิทธิ์และสิทธิข้างเคียง ซึ่งหมายความว่าข้อยกเว้นของการละเมิดลิขสิทธิ์ย่อมไม่สามารถนำมาใช้กับการฝ่าฝืนมาตรการปกป้องเทคโนโลยีได้

            โดยสรุป มาตรการในการปกป้องเทคโนโลยีเป็นมาตรการใหม่ที่นำมาใช้เพื่อเปิดโอกาสให้เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ได้อย่างเต็มที่ แต่การให้สิทธิแก่เจ้าของลิขสิทธิ์เพิ่มเติมขึ้นในลักษณะเช่นนี้จะต้องคำนึงถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อสาธารณชนด้วย ในฐานะที่เป็นประเทศซึ่งมีการนำเข้าผลงานอันมีลิขสิทธิ์จากต่างประเทศเป็นจำนวนมาก ประเทศไทยจึงควรมีนโยบายที่เหมาะสมในการเลือกออกกฎหมายในอันที่จะคุ้มครองปกป้องเจ้าของลิขสิทธิ์จากการกระทำอันเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์เท่านั้น กฎหมายไทยจึงควรที่จะมีมาตรการในการป้องกันไม่ให้เจ้าของลิขสิทธิ์ใช้ประโยชน์จากมาตรการปกป้องเทคโนโลยีโดยมิชอบ และต้องเปิดโอกาสให้สาธารณชนสามารถใช้ประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ได้อย่างเต็มที่ตราบเท่าที่การกระทำนั้นไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ด้วย

 

3.4 สิทธิบัตร

 

            ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศต่างๆ ได้กำหนดให้ประเทศคู่ค้าต้องคุ้มครองสิทธิบัตรอย่างเข้มงวด โดยได้พยายามขยายขอบเขตของการคุ้มครองให้กว้างขวางยิ่งขึ้น และจำกัดสิทธิของประเทศคู่ค้าในการออกกฎหมายภายในตามทางเลือกที่กำหนดไว้ในความตกลง
ทริปส์หลายประเด็นด้วยกัน โดยมีสาระสำคัญบางประเด็นดังต่อไปนี้

 

            . การคุ้มครองสิทธิบัตรพืชและการคุ้มครองพันธุ์พืชตามอนุสัญญายูปอฟ

           

แม้ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐทำกับประเทศต่างๆ จะไม่มีบทบัญญัติที่กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการคุ้มครองพืช (Plant) และพันธุ์พืช (Plant Variety) ไว้โดยตรง แต่ความตกลงการค้าเสรีเหล่านี้ก็จะกำหนดหลักการให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องเป็นเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ 1991 หรืออนุสัญญายูปอฟ และกำหนดหลักการให้ประเทศคู่ค้าต้องไม่ปฏิเสธที่จะให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่พืชชนิดต่างๆ ด้วยการกำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐจะปฏิเสธไม่ให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรได้เฉพาะแต่กรณีที่บัญญัติไว้ในมาตรา 27.2 และ 27.3(a) เท่านั้น

การกำหนดหลักการเช่นนี้มีความแตกต่างจากความตกลงทริปส์ เพราะแม้ความตกลง
ทริปส์จะกำหนดให้ประเทศสมาชิกต้องให้ความคุ้มครองพันธุ์พืช แต่ความตกลงทริปส์ก็มิได้กำหนดให้ประเทศสมาชิกต้องให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ภายใต้ระบบสิทธิบัตรเท่านั้น มาตรา 27.3(b)ของความตกลงทริปส์เปิดโอกาสให้ประเทศสมาชิกสามารถเลือกที่จะให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชภายใต้ระบบกฎหมายใดก็ได้ ไม่ว่าจะเป็น ระบบสิทธิบัตร ระบบกฎหมายเฉพาะ หรือทั้งสองระบบนี้ร่วมกัน หลักเกณฑ์สำคัญประการเดียวของความตกลงทริปส์ก็คือ หากประเทศสมาชิกต้องการให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชภายใต้ระบบกฎหมายเฉพาะ ระบบกฎหมายเช่นว่านี้จะเป็นระบบกฎหมายที่มี “ประสิทธิภาพ” เท่านั้น

ความตกลงทริปส์ไม่ได้ให้คำจำกัดความของคำว่า “ระบบกฎหมายที่มีประสิทธิภาพไว้” และก็ไม่มีการกล่าวถึงอนุสัญญายูปอฟไว้แม้แต่น้อย ทั้งที่อนุสัญญายูปอฟมีผลใช้บังคับมานานก่อนหน้าที่จะมีการร่างความตกลงทริปส์ ดังนั้นประเทศสมาชิกองค์การการค้าโลกจึงมีอิสระที่จะเลือกให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชภายใต้ระบบกฎหมายเฉพาะ และตีความคำว่า “ระบบกฎหมายที่มีประสิทธิภาพไว้” ให้สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศและระดับการพัฒนาทางเศรษฐกิจของประเทศตนเอง โดยไม่ต้องคำนึงว่าอนุสัญญายูปอฟได้กำหนดหลักการในการคุ้มครองพันธุ์พืชไว้อย่างใดบ้าง

            ในการอนุวัตรการตามความตกลงทริปส์ ประเทศไทยเลือกที่จะให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชด้วยระบบกฎหมายเฉพาะ โดยประเทศไทยได้ออกกฎหมายฉบับหนึ่งคือ พระราชบัญญัติคุ้มครองพันธุ์พืช พ.. ๒๕๔๒ กฎหมายฉบับนี้ไม่ได้ยึดถือแนวทางในการคุ้มครองพันธุ์พืชตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในอนุสัญญายูปอฟ แต่กฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชของไทยได้สร้างหลักเกณฑ์ที่มีลักษณะเฉพาะขึ้น โดยได้กำหนดให้มีการคุ้มครองพันธุ์พืชหลายประเภทด้วยกันคือ พันธุ์พืชใหม่ พันธุ์พืชพื้นเมืองท้องถิ่น พันธุ์พืชพื้นเมืองทั่วไป และพันธุ์พืชป่าด้วย

นอกจากนั้น กฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชของไทยฉบับนี้ยังได้กำหนดหลักเกณฑ์ต่างๆ ในการขอรับความคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่เพิ่มเติมซึ่งแตกต่างจากที่ระบุไว้ในอนุสัญญายูปอฟด้วย เช่น การกำหนดให้มีการเปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมที่ใช้ในการปรับปรุงพันธุ์ (Disclosure of Origin) การกำหนดให้การเข้าถึงทรัพยากรพันธุกรรมพืชต้องเป็นไปโดยได้รับความยินยอมล่วงหน้า (Prior Informed Consent) และการกำหนดให้มีการแบ่งบันผลประโยชน์ (Benefit Sharing) ระหว่างนักปรับปรุงพันธุ์กับเจ้าของแหล่งพันธุกรรม เป็นต้น หลักเกณฑ์เหล่านี้เป็นหลักเกณฑ์ที่ได้กำหนดไว้ในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (Convention on Biological Diversity) และได้รับการยอมรับในระดับสากล[31] ซึ่งประเทศไทยนำมาบัญญัติไว้ในกฎหมายโดยมุ่งหมายให้การคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ

            ในทางตรงกันข้าม กฎหมายสหรัฐไม่ได้ให้ความคุ้มครองทรัพยากรพันธุกรรมพืชเช่นเดียวกับประเทศไทย สหรัฐมุ่งแต่ที่จะให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชที่ได้ถูกค้นพบหรือปรับปรุงขึ้นใหม่เท่านั้น การคุ้มครองพันธุ์พืชในสหรัฐจึงมีหลายรูปแบบด้วยกันคือ การคุ้มครองพันธุ์พืชที่ขยายพันธุ์โดยไม่อาศัยเพศตามระบบสิทธิบัตรพันธุ์พืช (Plant Patent) การคุ้มครองพันธุ์พืชที่ขยายพันธุ์โดยอาศัยเพศตามระบบกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืช (Plant Variety Protection) และการคุ้มครองพันธุ์พืชตามระบบสิทธิบัตรผลิตภัณฑ์ (Utility Patent) ซึ่งมักจะเป็นการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ที่สร้างขึ้นด้วยวิธีการทางพันธุวิศวกรรม

            หลักการตามความตกลงการค้าเสรีที่กำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญายูปอฟและต้องให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่พันธุ์พืชด้วยนั้นจึงเป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องให้ความคุ้มครองแก่พันธุ์พืชทั้งสองระบบคือระบบกฎหมายสิทธิบัตรและระบบกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืช ซึ่งเป็นหลักการตามกฎหมายของสหรัฐนั่นเอง

            เงื่อนไขที่กำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญายูปอฟและให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่พืชนั้นจะส่งผลกระทบโดยตรงต่อระบบเกษตรกรรมและการพัฒนาพันธุ์พืชของประเทศคู่ค้าเหล่านี้ เนื่องจากการคุ้มครองพืชตามระบบสิทธิบัตรและการคุ้มครองพันธุ์พืชตามอนุสัญญายูปอฟฉบับปัจจุบันล้วนแต่มีระดับการคุ้มครองที่สูงมาก ภายใต้ระบบดังกล่าวนี้ ผู้ทรงสิทธิไม่เพียงแต่มีสิทธิเหนือส่วนขยายพันธุ์พืชเท่านั้น แต่ยังมีสิทธิเหนือดอกผลและผลผลิตต่างๆ ที่ได้มาจากพันธุ์พืชที่ได้รับความคุ้มครองด้วย ซึ่งหลักการเช่นนี้มีความแตกต่างจากกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชของไทยที่ผู้ทรงสิทธิจะมีสิทธิในการห้ามมิให้ผู้อื่นผลิตหรือจำหน่ายส่วนขยายพันธุ์พืชในเชิงพาณิชย์เท่านั้น

ภายใต้ระบบสิทธิบัตรและอนุสัญญายูปอฟ พันธุ์พืชทุกชนิดที่ได้รับการปรับปรุงพันธุ์สามารถนำมาขอรับสิทธิบัตรหรือขอจดทะเบียนคุ้มครองพันธุ์พืชได้ทันที ซึ่งหลักการเช่นนี้มีความแตกต่างจากกฎหมายไทยที่จะให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่เฉพาะแก่พืชที่รัฐมนตรีประกาศโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการคุ้มครองพันธุ์พืชเท่านั้น การให้ความคุ้มครองพันธุ์พืชที่ได้รับการปรับปรุงพันธุ์ทุกชนิดจะส่งผลให้พันธุ์พืชที่มีความสำคัญต่อเศรษฐกิจของประเทศไทยต้องอยู่ภายใต้ระบบสิทธิบัตรและการคุ้มครองพันธุ์พืชทันที อันอาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางอาหารของประเทศได้

การคุ้มครองพืชตามระบบสิทธิบัตรและพันธุ์พืชตามอนุสัญญายูปอฟยังอาจส่งผลกระทบต่อการศึกษาวิจัยเพื่อการปรับปรุงพันธุ์พืชที่นักปรับปรุงพันธุ์พืชของไทยยังไม่มีศักยภาพเพียงพอในการแข่งขันด้วย ทั้งนี้เพราะภายใต้ระบบสิทธิบัตรนั้น สิทธิตามสิทธิบัตรจะมีขอบเขตที่กว้างขวางมาก หากนักปรับปรุงพันธุ์สามารถพัฒนาพืชชนิดใดขึ้นใหม่ ก็จะทำให้นักปรับปรุงพันธุ์นั้นมีสิทธิผูกขาดเหนือสารพันธุกรรมพืชชนิดนั้นได้ แม้ระบบสิทธิบัตรโดยทั่วไปจะอนุญาตให้นักปรับปรุงพันธุ์รายอื่นสามารถทำการศึกษาวิจัยพืชที่ได้รับการจดทะเบียนสิทธิบัตรนั้นได้ แต่การนำพันธุ์พืชในสายพันธุ์นั้นไปใช้เพื่อประโยชน์ทางพาณิชย์ก็จะต้องได้รับความยินยอมผู้ทรงสิทธิก่อนเสมอ ซึ่งจะทำให้นักวิจัยขาดแรงจูงใจในการพัฒนาและปรับปรุงพันธุ์พืชนั้น[32] สำหรับอนุสัญญายูปอฟนั้น แม้จะมีข้อยกเว้นของการศึกษาวิจัยของนักปรับปรุงพันธุ์ (Breeders’ Exemption) ไว้ก็ตาม แต่หากพันธุ์พืชใหม่ที่ได้รับการปรับปรุงพันธุ์นั้นยังคงมีลักษณะทางพันธุกรรมที่ไม่แตกต่างไปจากพันธุ์พืชที่ได้รับความคุ้มครองอย่างเด่นชัด การใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์ของพันธุ์พืชใหม่นั้นก็ยังคงต้องได้รับความยินยอมจากผู้ทรงสิทธิอยู่นั่นเอง[33]

นอกจากนี้ ระบบสิทธิบัตรและอนุสัญญายูปอฟยังได้ละเลยสิทธิของเกษตรกร (Farmers’ Rights) โดยระบบสิทธิบัตรไม่ได้มีการกล่าวถึงสิทธิของเกษตรกรไว้แม้แต่น้อย ส่วนอนุสัญญา
ยูปอฟฉบับปี ๑๙๙๑ ก็ได้กำหนดหลักการในเรื่องของสิทธิเกษตรกรไว้อย่างแคบมาก ดังนั้นเมื่อเกษตรกรได้ซื้อส่วนขยายพันธุ์พืชที่ได้รับความคุ้มครองมาแล้ว ก็จะสามารถนำส่วนขยายพันธุ์นั้นไปใช้ในการเพาะปลูกในฤดูกาลถัดไปได้อย่างมีจำกัดเท่านั้น และจะไม่สามารถนำส่วนขยายพันธุ์ดังกล่าวจำหน่ายหรือแลกเปลี่ยนกับเกษตรกรรายอื่นได้เลย ซึ่งจะทำให้เกษตรกรไม่สามารถพึ่งพาตนเองได้ เพราะจะต้องซื้อเมล็ดพันธุ์จากบริษัทปรับปรุงเมล็ดพันธุ์ขนาดใหญ่ซึ่งมีอำนาจทางการตลาดสูงตลอดไป

การคุ้มครองพืชตามระบบสิทธิบัตรและพันธุ์พืชตามอนุสัญญายูปอฟยังจะส่งผลกระทบโดยอ้อมต่อความหลากหลายทางชีวภาพ (Biological Diversity) และความมั่นคงทางอาหาร (Food Security) ด้วย เพราะการคุ้มครองพืชและพันธุ์พืชด้วยระบบทรัพย์สินทางปัญญาเช่นนี้จะส่งเสริมให้นักปรับปรุงพันธุ์มุ่งที่จะพัฒนาปรับปรุงพันธุ์พืชที่มีคุณค่าในทางเศรษฐกิจเท่านั้น แต่
ละเลยที่จะอนุรักษ์หรือพัฒนาปรับปรุงพันธุ์สายพันธุ์ของพืชที่ไม่ได้รับความนิยมในท้องตลาด ซึ่งจะส่งผลให้ความหลากหลายทางชีวภาพลดน้อยถอยลงไปตามลำดับ[34]

หากประเทศไทยต้องให้ความคุ้มครองพืชตามระบบสิทธิบัตรก็จะทำให้ประเทศไทยไม่สามารถกำหนดหลักเกณฑ์ที่เป็นประโยชน์ในการคุ้มครองทรัพยากรชีวภาพเช่นที่บัญญัติไว้ในกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชได้ ไม่ว่าจะเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้ผู้ขอรับการคุ้มครองต้องพิสูจน์ว่าพันธุ์พืชที่ขอรับความคุ้มครองมีความปลอดภัย ไม่เป็นอันตรายต่อระบบนิเวศน์ บทบัญญัติที่ให้เปิดเผยแหล่งที่มาของสารพันธุกรรมที่ใช้ในการปรับปรุงพันธุ์ บทบัญญัติที่ให้พิสูจน์ว่าการเข้าถึงสารพันธุกรรมนั้นเป็นไปโดยชอบ และบทบัญญัติที่กำหนดให้มีการจ่ายค่าตอบแทนที่เป็นธรรมแก่เจ้าของสารพันธุกรรม เป็นต้น ทั้งนี้ก็เพราะเหตุว่าหลักการเหล่านี้ต่างไม่ได้มีบัญญัติไว้ในความตกลงทริปส์ ดังนั้นสหรัฐจึงอาจกล่าวอ้างได้ว่าการกำหนดเงื่อนไขของการได้มาซึ่งสิทธิบัตรพืชจะเป็นการขัดกับหลักการที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์นั่นเอง

ในทำนองเดียวกัน เมื่อมีการคุ้มครองพันธุ์พืชตามหลักการในอนุสัญญายูปอฟฉบับปี ๑๙๙๑ ก็อาจทำให้ประเทศไทยต้องแก้ไขหรือยกเลิกหลักเกณฑ์ในการคุ้มครองทรัพยากรชีวภาพดังกล่าวข้างต้นเช่นกัน เนื่องจากหลักการเหล่านี้เป็นหลักการที่ไม่ได้รับการรับรองไว้โดยชัดแจ้งในอนุสัญญายูปอฟ การกำหนดเงื่อนไขเหล่านี้ไว้ในกฎหมายจึงอาจจะขัดกับหลักการในอนุสัญญายูปอฟอีกเช่นกัน

ความตกลงการค้าเสรีที่กำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องให้ความคุ้มครองพืชตามระบบสิทธิบัตรและพันธุ์พืชตามอนุสัญญายูปอฟจะส่งเสริมให้เกิดการกระทำที่เรียกว่า “โจรสลัดทางชีวภาพ” (Biopiracy) มากยิ่งขึ้น เพราะบริษัทเมล็ดพันธุ์ข้ามชาติจะสามารถเข้ามาฉกฉวยและแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมในประเทศไทยได้โดยไม่จำเป็นต้องจ่ายค่าตอบแทนให้แก่เจ้าของแหล่งพันธุกรรมแต่อย่างใด และบริษัทเมล็ดพันธุ์เหล่านี้จะมีสิทธิผูกขาดเหนือทรัพยากรพันธุกรรมไม่ว่าทางการตลาดหรือทางกฎหมาย ซึ่งจะส่งผลกระทบทั้งต่อการวิจัยและพัฒนาพันธุ์พืช ระบบเกษตรกรรม ความมั่นคงในอาหาร ตลอดจนวิถีชีวิตของผู้คนและเกษตรกรในประเทศไทยทั้งในระยะสั้นและระยะยาวต่อไป

เพื่อเป็นการป้องกันผลกระทบเหล่านี้ ประเทศไทยจึงควรที่จะหลีกเลี่ยงไม่ยอมเจรจากับสหรัฐในประเด็นเรื่องการคุ้มครองพืชและพันธุ์พืช โดยควรที่จะยืนยันในหลักการที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์ที่เปิดโอกาสให้ประเทศสมาชิกปฏิเสธที่จะไม่ให้ความคุ้มครองพืชภายใต้ระบบสิทธิบัตรได้ และประเทศไทยควรที่จะแสดงจุดยืนว่ากฎหมายลักษณะเฉพาะที่มีประสิทธิภาพสำหรับการคุ้มครองพันธุ์พืชนั้นไม่ได้หมายความถึงอนุสัญญายูปอฟแต่อย่างใด นอกจากนี้ประเทศไทยควรเสนอให้มีการนำหลักการต่างๆ ที่กำหนดไว้ในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพในการเข้าถึงและใช้ประโยชน์จากทรัพยากรพันธุกรรมมาบัญญัติไว้ในความตกลงการค้าเสรี ด้วยวิธีการดังกล่าวนี้เท่านั้นที่ประเทศไทยจึงจะสามารถคุ้มครองทรัพยากรชีวภาพอันทรงคุณค่าของไทยได้อย่างมีประสิทธิภาพและยั่งยืนสืบไป

 

            . การขยายอายุการคุ้มครองสิทธิบัตร

 

            กฎหมายสิทธิบัตรของไทยได้กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรไว้ว่า สิทธิบัตรการประดิษฐ์จะมีอายุการคุ้มครอง 20 ปีนับแต่วันขอรับสิทธิบัตร หลักการเช่นนี้ถือว่ามีความสอดคล้องกับความตกลงทริปส์แล้ว แต่ความตกลงการค้าเสรีกลับได้กำหนดหลักการให้มีการขยายอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปใน 2 กรณีคือ กรณีแรก เมื่อมีความล่าช้าในการออกสิทธิบัตร โดยความตกลงการค้าเสรีถือว่า การออกสิทธิบัตรให้ภายหลังจากการยื่นคำขอรับสิทธิบัตรเป็นเวลา 4 ปี หรือออกสิทธิบัตรให้ภายหลังจากการยื่นคำร้องให้ตรวจสอบคำขอรับสิทธิบัตรเป็นเวลา 2 ปี แล้วแต่ระยะเวลาใดจะถึงกำหนดทีหลัง เป็นการออกสิทธิบัตรที่ล่าช้า ดังนั้นหากสำนักงานสิทธิบัตรของประเทศคู่ค้ากับสหรัฐใช้ระยะเวลาในการตรวจสอบสิทธิบัตรยาวนานกว่าที่กำหนดไว้ กฎหมายสิทธิบัตรของประเทศคู่ค้าจะต้องขยายระยะเวลาในการให้ความคุ้มครองออกไปเท่ากับระยะเวลาที่ล่าช้าด้วย ตัวอย่างเช่น หากสำนักงานสิทธิบัตรใช้ระยะเวลาในการตรวจสอบสิทธิบัตร 5 ปี ในกรณีเช่นนี้จะถือว่ามีการออกสิทธิบัตรล่าช้าออกไปเป็นระยะเวลา 3 ปี ดังนั้นประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องขยายระยะเวลาในการคุ้มครองออกไป 3 ปี ซึ่งเท่ากับว่าสิทธิบัตรนั้นจะมีอายุในการคุ้มครองเป็นเวลา 23 ปี

ในกรณีที่สอง หากสิทธิบัตรนั้นมีความเกี่ยวข้องกับผลิตภัณฑ์ยาหรือเคมีภัณฑ์ทางการเกษตรและกฎหมายของประเทศคู่ค้าได้กำหนดให้ต้องมีการขึ้นทะเบียนผลิตภัณฑ์เพื่อขออนุญาตในการจำหน่ายก่อน ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องขยายอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปเท่ากับเวลาที่ต้องสูญเสียไปสำหรับการขึ้นทะเบียนผลิตภัณฑ์นั้นด้วย ตัวอย่างเช่น หากมีการยื่นคำขอรับสิทธิบัตรในผลิตภัณฑ์ยาชนิดหนึ่ง แต่ผลิตภัณฑ์ยานั้นจะไม่สามารถนำออกจำหน่ายได้ก่อนที่จะได้รับการขึ้นทะเบียนยา ดังนี้หากผู้ทรงสิทธิบัตรต้องเสียเวลาในการขอขึ้นทะเบียนยาเป็นเวลา 5 ปี กฎหมายสิทธิบัตรต้องขยายอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปเท่ากับระยะเวลาที่ใช้ในการขึ้นทะเบียนยานั้นด้วย ซึ่งในกรณีเช่นนี้ สิทธิบัตรนั้นจะมีอายุในการคุ้มครอง 25 ปี

การขยายระยะเวลาการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปเช่นนี้เป็นไปตามข้อเรียกร้องของบริษัทยาและเคมัภัณฑ์ข้ามชาติที่ต้องการให้มีการคุ้มครองสิทธิบัตรที่ยาวนานที่สุดเพื่อต้องการที่จะผูกขาดผลิตภัณฑ์ยาและเคมีภัณฑ์เหล่านั้น ทั้งที่ตามกฎหมายสิทธิบัตรของทุกประเทศทั่วโลกก็ต่างให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรตั้งแต่วันที่มีการขอรับสิทธิบัตรอยู่แล้ว แม้ว่าระดับของการให้ความคุ้มครองก่อนมีการออกสิทธิบัตรจะต่ำกว่าหลังจากมีการออกสิทธิบัตรบ้างก็ตาม การขยายอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรออกไปจะทำให้ผู้ทรงสิทธิบัตรมีสิทธิผูกขาดยาวนานยิ่งขึ้น และการแข่งขันด้านราคาผลิตภัณฑ์เหล่านี้จะลดลง เพราะจะทำให้บริษัทที่ผลิตยาสามัญไม่สามารถเข้ามาผลิตผลิตภัณฑ์ยานั้นแข่งขันในตลาดได้ การศึกษาวิจัยผลิตภัณฑ์เหล่านั้นก็จะต้องล่าช้าออกไป ซึ่งสิ่งเหล่านี้ล้วนแต่ไม่ก่อให้เกิดผลดีกับประเทศกำลังพัฒนาอย่างประเทศไทยทั้งสิ้น

 

. การจำกัดการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ

 

กฎหมายสิทธิบัตรของทุกประเทศทั่วโลกล้วนแต่มีกลไกในการควบคุมไม่ให้มีการใช้สิทธิบัตรโดยมิชอบและป้องกันไม่ให้สิทธิบัตรเป็นอุปสรรคในการกีดกันไม่ให้สาธารณชนเข้าถึงผลิตภัณฑ์ภายใต้สิทธิบัตรในสถานการณ์ที่จำเป็น กลไกเหล่านี้ประกอบด้วยการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory Licensing) การเพิกถอนสิทธิบัตร (Revocation of Patent) และการนำเข้าซ้อน (Parallel Importation) นอกจากนี้ กฎหมายสิทธิบัตรยังต้องไม่ปิดกั้นโอกาสของผู้ผลิตรายอื่นในอันที่จะเข้ามาแข่งขันเมื่อสิทธิบัตรหมดอายุการคุ้มครองลง ดังนั้นสำหรับผลิตภัณฑ์บางประเภทที่ต้องมีการขึ้นทะเบียนก่อนการวางจำหน่ายเช่นผลิตภัณฑ์ยา กฎหมายสิทธิบัตรจึงมักจะมีข้อยกเว้นอนุญาตให้มีการทดลองผลิตภัณฑ์นั้นเพื่อประโยชน์ในการขึ้นทะเบียนได้โดยไม่ถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิบัตร หลักการนี้เรียกกันว่า “ข้อยกเว้นโบลาร์” (Bolar Exception)[35]

กฎหมายสิทธิบัตรของไทยเปิดโอกาสให้มีการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิอย่างกว้างขวาง ทั้งที่เป็นมาตรการบังคับใช้สิทธิเมื่อมีการขอใช้สิทธิบัตรโดยเอกชนและการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐ (Government Use) โดยการใช้สิทธิโดยเอกชนจะเกิดขึ้นเมื่อผู้ทรงสิทธิบัตรไม่ผลิตหรือขายผลิตภัณฑ์ตามสิทธิบัตรนั้น หรือเมื่อมีการขายผลิตภัณฑ์นั้นในราคาที่สูงเกินสมควรหรือไม่เพียงพอต่อความต้องการของประชาชน ส่วนการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐอาจเกิดขึ้นได้ในหลายกรณีเช่น เพื่อป้องกันหรือบรรเทาการขาดแคลนอาหาร ยาหรือสิ่งอุปโภคบริโภคอย่างรุนแรง หรือเพื่อประโยชน์สาธารณะอย่างอื่น เป็นต้น

ในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิดังกล่าวข้างต้น เอกชนหรือรัฐต่างต้องจ่ายค่าตอบแทนให้แก่ผู้ทรงสิทธิด้วย แต่การใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเหล่านี้มีอุปสรรคที่สำคัญ 2 ประการคือ อุปสรรคทางการเมืองและทางกฎหมาย สำหรับอุปสรรคทางการเมืองก็คือ ประเทศที่เป็นมหาอำนาจทางเศรษฐกิจมักจะกดดันไม่ให้ประเทศกำลังพัฒนาทั้งหลายใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเพราะจะเป็นการกระทบกระเทือนต่อผลประโยชน์ของผู้ทรงสิทธิบัตรซึ่งมักจะเป็นผู้ประกอบการในประเทศมหาอำนาจเหล่านั้น โดยประเทศมหาอำนาจมักจะขู่ว่าจะใช้มาตรการตอบโต้ทางการค้าหากประเทศกำลังพัฒนาใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ ด้วยเหตุนี้เองจึงทำให้ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ไม่สามารถใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้

ส่วนอุปสรรคทางกฎหมายนั้นเกิดขึ้นจากการที่ความตกลงทริปส์มาตรา 31 (f) ได้กำหนดไว้ว่าผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นตามมาตรการบังคับใช้สิทธินั้นสามารถนำไปจำหน่ายได้ในประเทศที่ใช้มตรการบังคับใช้สิทธิเท่านั้น การกำหนดหลักการเช่นนี้ทำให้ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ที่ไม่มีศักยภาพในด้านเทคโนโลยีเพียงพอในการผลิตยาไม่สามารถอนุญาตให้บริษัทผลิตยาสามัญในต่างประเทศผลิตผลิตภัณฑ์ยานั้น แล้วนำผลิตภัณฑ์ยานั้นเข้ามาจำหน่ายในประเทศไทย เนื่องจากการผลิตผลิตภัณฑ์ยานั้นอาจเป็นการละเมิดสิทธิบัตรของผู้ทรงสิทธิบัตรนั้นในต่างประเทศ นอกจากนั้น แม้รัฐหรือเอกชนในประเทศกำลังพัฒนาจะมีศักยภาพเพียงพอในการผลิตผลิตภัณฑ์ยา  แต่การกำหนดห้ามมิให้นำผลิตภัณฑ์ที่ผลิตขึ้นตามมาตรการบังคับใช้สิทธินั้นออกจำหน่ายในต่างประเทศก็จะทำให้ต้นทุนในการผลิตผลิตภัณฑ์นั้นสูงขึ้นและไม่คุ้มค่าแก่การลงทุน ซึ่งนับว่าจะเป็นอุปสรรคอย่างยิ่งต่อการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิในประเทศกำลังพัฒนา[36]

ในการประชุมคณะมนตรีองค์การการค้าโลกที่กรุงโดฮาเมื่อเดือนพฤศจิกายน 2001 ประเด็นเกี่ยวกับอุปสรรคของประเทศกำลังพัฒนาในการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิดังกล่าวข้างต้นได้ถูกหยิบยกขึ้นมาพิจารณาอย่างจริงจัง และในที่สุดปฏิญญาโดฮาว่าด้วยความตกลงทริปส์และสุขภาพ (Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health) ก็ได้ตระหนักถึงปัญหาเหล่านี้และได้กำหนดให้คณะมนตรีของทริปส์ (TRIPS Council) ไปดำเนินการหาวิธีการในการแก้ไขอุปสรรคทางกฎหมายเช่นนี้ต่อไป

ในทางตรงกันข้าม ความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐได้ทำขึ้นกลับต้องการจำกัดการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิของประเทศคู่ค้า โดยกำหนดให้การใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิจะกระทำได้ต่อเมื่อมีการกระทำอันเป็นการจำกัดการแข่งขัน (Anti-competitive Practice) ตามกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าเท่านั้น และการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิจะกระทำได้หลังจากที่ได้ผ่านกระบวนการยุติธรรมหรือกระบวนการทางบริหารของกฎหมายแข่งขันทางการค้านั้นแล้วเท่านั้น ซึ่งการกำหนดเงื่อนไขเช่นนี้จะเป็นอุปสรรคต่อประเทศกำลังพัฒนาอย่างประเทศไทยที่มีระบบการป้องกันการแข่งขันทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมอันอ่อนแอและขาดประสิทธิภาพ ทั้งการกำหนดให้การใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้หลังจากมีการใช้กระบวนการยุติธรรมหรือการบริหารก่อนนั้นก็จะทำให้ไม่สามารถใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิได้อย่างทันท่วงที อันนับได้ว่าเป็นการขัดกับเจตนารมณ์ของการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเป็นอย่างยิ่ง

สำหรับการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยรัฐนั้น ความตกลงการค้าเสรีกำหนดให้ใช้ได้แต่เพื่อการใช้เพื่อประโยชน์สาธารณชนที่ไม่ใช่เชิงพาณิชย์หรือในภาวะฉุกเฉินของชาติเท่านั้น ซึ่งถือเป็นข้อจำกัดที่เข้มงวดกว่าที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์และในกฎหมายสิทธิบัตรของไทยมาก นอกจากนั้นความตกลงการค้าเสรียังกำหนดห้ามไม่ให้ประเทศคู่ค้ากำหนดให้ผู้ทรงสิทธิบัตรเปิดเผยความลับทางการค้าหรือข้อมูลทางเทคนิคที่เกี่ยวข้องกับผลิตภัณฑ์นั้น ซึ่งหลักการเช่นนี้จะทำให้การใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิเป็นไปอย่างไม่มีประสิทธิภาพ เพราะแม้หากประเทศนั้นใช้
มาตรการบังคับใช้สิทธิ การผลิตผลิตภัณฑ์นั้นก็จะไม่มีคุณภาพทัดเทียมกับผลิตภัณฑ์ที่ผลิตโดยผู้ทรงสิทธิบัตร ซึ่งจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ประชาชนโดยรวมของประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากเป็นการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิกับผลิตภัณฑ์ยาที่จะมีผลกระทบต่อสุขภาพอนามัยของประชาชน

นอกจากนี้ ความตกลงการค้าเสรียังกำหนดให้รัฐต้องจ่ายค่าตอบแทนความเสียหายให้แก่ผู้ทรงสิทธิบัตรทั้งหมด (entire compensation) อีกด้วย ซึ่งหมายความว่ารัฐต้องจ่ายค่าตอบแทนผลประโยชน์ให้กับผู้ทรงสิทธิเป็นจำนวนเท่ากับกำไรที่ผู้ทรงสิทธิจะได้รับจากการจำหน่ายผลิตภัณฑ์ตามจำนวนที่รัฐผลิตขึ้นโดยผู้ทรงสิทธิไม่จำเป็นต้องนำผลิตภัณฑ์นั้นออกจำหน่ายเลย หลักการเช่นนี้ไม่เพียงแต่ละเลยประโยชน์สุขของสาธารณชนเท่านั้น แต่ยังขัดกับความตกลงทริปส์อีกด้วย เพราะความตกลงทริปส์เพียงแต่กำหนดให้รัฐจ่ายค่าตอบแทนแก่ผู้ทรงสิทธิอย่างเพียงพอโดยคำนึงถึงคุณค่าทางเศรษฐกิจของการอนุญาตนั้น (adequate remuneration in the circumstance of each case, taking into account the economic value of the authorization)

 

            . การจำกัดการนำเข้าซ้อน

 

            การอนุญาตให้มีการนำสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญาชนิดเดียวกันจากต่างประเทศเพื่อเข้ามาแข่งขันด้านราคากับสินค้าที่มีการจำหน่ายในประเทศหรือที่เรียกว่า “การนำเข้าซ้อน” ถือเป็นมาตรการอย่างหนึ่งที่จะควบคุมไม่ให้ผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาอาศัยสิทธิผูกขาดมากำหนดราคาสินค้าตามอำเภอใจ มาตรการเช่นนี้จะช่วยให้ผู้บริโภคมีโอกาสในการเลือกซื้อสินค้าได้หลากหลายยิ่งขึ้นและราคาสินค้าก็มักจะถูกลงด้วย

            ปัญหาว่าผู้ทรงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาควรจะมีสิทธิห้ามการนำเข้าสินค้าชนิดเดียวกันซึ่งผู้ทรงสิทธิได้นำออกจำหน่ายแล้วในต่างประเทศหรือไม่เป็นปัญหาสำคัญที่ได้เข้าสู่การพิจารณาระหว่างการเจรจาร่างความตกลงทริปส์ ประเทศกำลังพัฒนาส่วนใหญ่ต้องการที่จะให้มีการนำเข้าซ้อนสินค้าได้โดยถือว่าเมื่อมีการจำหน่ายสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญาแล้วไม่ว่าที่ใดในโลก สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญานั้นย่อมระงับสิ้นไป ผู้ทรงสิทธิจะไม่มีสิทธิในการห้ามไม่ให้บุคคลอื่นนำสินค้านั้นเข้ามาจำหน่ายแข่งขันกับผู้ทรงสิทธิในประเทศอีก หลักการเช่นนี้เรียกว่า “หลักการระงับไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญานอกประเทศ” (International Exhaustion) แต่ประเทศพัฒนาแล้วส่วนใหญ่กลับต้องการห้ามมิให้มีการนำเข้าซ้อนโดยถือว่าสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาจะระงับไปเฉพาะแต่ในประเทศที่มีการจำหน่ายสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญานั้นเท่านั้น หลักการเช่นนี้เรียกว่า “หลักการระงับไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศ” (National Exhaustion)

            ในการเจรจาเพื่อร่างความตกลงทริปส์ ปัญหาดังกล่าวข้างต้นไม่อาจหาข้อสรุปได้ ความตกลงทริปส์จึงได้บัญญัติหลักการไว้แต่เพียงกว้างๆ ว่า ประเทศสมาชิกมีอิสระที่จะออกกฎหมายภายในเกี่ยวกับการระงับไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาอย่างใดก็ได้ ประเทศกำลังพัฒนาหลายประเทศรวมทั้งประเทศไทยจึงได้ออกกฎหมายอนุญาตให้มีการนำเข้าซ้อนได้ โดยถือว่าเมื่อมีการจำหน่ายสินค้าภายใต้ทรัพย์สินทางปัญญาแล้วไม่ว่าที่ใดในโลก สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญานั้นย่อมระงับสิ้นไปทันที บุคคลที่ซื้อสินค้านั้นมาโดยถูกต้องจากต่างประเทศจึงสามารถนำสินค้านั้นเข้ามาจำหน่ายแข่งขันกับผู้ทรงสิทธิในประเทศได้ ซึ่งนับว่ามีประโยชน์ต่อผู้บริโภคเป็นอย่างยิ่ง

            หลักการในเรื่องการนำเข้าซ้อนได้รับการยืนยันอีกครั้งในปฏิญญาโดฮาว่า ประเทศสมาชิกต้องมีอิสระในการกำหนดหลักการนี้ในกฎหมายภายในของตนเองโดยประเทศอื่นไม่มีสิทธิที่จะโต้แย้ง แต่ในทางตรงกันข้าม ความตกลงการค้าเสรีกลับกำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องใช้หลักการระงับสิ้นไปซึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศเท่านั้น ซึ่งหมายความว่า ผู้ทรงสิทธิจะสามารถกีดกันการนำเข้าซ้อนสินค้าชนิดเดียวกันจากต่างประเทศได้ แม้ว่าสินค้านั้นจะได้ถูกจำหน่ายโดยผู้ทรงสิทธิหรือด้วยความยินยอมของผู้ทรงสิทธิในต่างประเทศและสินค้านั้นมีราคาถูกกว่าที่จำหน่ายในประเทศไทยก็ตาม หลักการเช่นนี้จึงเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้ทรงสิทธิมีอำนาจในการแบ่งแยกตลาดและสามารถกำหนดราคาสินค้าได้ตามอำเภอใจโดยปราศจากการควบคุมด้วยกลไกทางการตลาด ราคาสินค้าในประเทศก็จะมีแนวโน้มที่จะสูงขึ้น เพราะผู้ทรงสิทธิไม่ต้องเกรงว่าจะมีคู่แข่งนำสินค้าเดียวกันนั้นมาจำหน่ายอีกต่อไป ผู้บริโภคคนไทยก็จะต้องซื้อสินค้าที่มีราคาสูงขึ้นและมีทางเลือกในการซื้อสินค้าได้น้อยลง

            กล่าวโดยสรุป หลักการเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิบัตรในความตกลงการค้าเสรีข้างต้นล้วนแต่เป็นไปเพื่อขยายอำนาจผูกขาดให้แก่ผู้ประกอบการในประเทศสหรัฐเพิ่มขึ้น โดยไม่คำนึงถึงเจตนารมย์อันแท้จริงของการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรที่ต้องการสร้างดุลย์ผลประโยชน์ระหว่างผู้ทรงสิทธิกับสาธารณชน หลักการในการคุ้มครองสิทธิบัตรเช่นนี้จึงไม่เพียงแต่เป็นไปตามความต้องการของสหรัฐที่พยายามจำกัดสิทธิของประเทศคู่ค้าในการออกกฎหมายภายในตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์เท่านั้น แต่หลักการเหล่านี้ยังขัดต่อเจตนารมณ์ของปฏิญญาโดฮาที่เหล่าประเทศสมาชิกทั้งหมดรวมทั้งสหรัฐต้องถือปฏิบัติตามอีกด้วย[37]

 

3.5 การคุ้มครองความลับทางการค้า

 

            กฎหมายของประเทศต่างๆ มักจะมีบทบัญญัติที่กำหนดว่าก่อนที่จะมีการนำผลิตภัณฑ์ยาออกจำหน่าย จะต้องมีการขึ้นทะเบียนผลิตภัณฑ์ยานั้นก่อนเสมอ บริษัทที่ผลิตผลิตภัณฑ์ยาจึงต้องนำเสนอข้อมูลเกี่ยวกับผลการทดสอบ (Test Data) ซึ่งแสดงให้เห็นถึงคุณภาพ (quality) ความปลอดภัย (safety) และประสิทธิศักย์ (efficacy) ของผลิตภัณฑ์ยานั้นเพื่อให้พนักงานเจ้าหน้าที่ของรัฐพิจารณาขึ้นทะเบียนยา

            เมื่อมีการพิจารณาขึ้นทะเบียนให้แก่ผลิตภัณฑ์ยาใดแล้ว หน่วยงานของรัฐที่มีหน้าที่รับผิดชอบสามารถที่จะใช้ข้อมูลผลการทดสอบของบริษัทผู้ผลิตยารายแรก (Originator) ในการขึ้นทะเบียนยาให้แก่บริษัทผู้ผลิตยารายอื่นได้ด้วย และในบางกรณีหน่วยงานของรัฐก็อาจจะพิจารณาว่าผลิตภัณฑ์ยานั้นได้รับการขึ้นทะเบียนในต่างประเทศแล้วหรือไม่มาประกอบการพิจารณาขึ้นทะเบียนยาในประเทศได้ด้วย ในกรณีเช่นนี้ บริษัทยาที่ขึ้นทะเบียนภายหลังมีหน้าที่จะต้องพิสูจน์เพียงว่าผลิตภัณฑ์ยาที่ขึ้นทะเบียนภายหลังนั้นมีความเหมือนกับผลิตภัณฑ์ยาที่ได้รับการขึ้นทะเบียนแล้วเท่านั้น

            การที่หน่วยงานของรัฐมีอำนาจในการใช้ข้อมูลผลการทดสอบของผู้ขึ้นทะเบียนยารายแรกในการอนุญาตให้มีการวางจำหน่ายยาของผู้ขึ้นทะเบียนรายหลังถือว่ามีความสำคัญอย่างยิ่ง เพราะการทำวิจัยทางคลินิกเพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยามักจะต้องใช้ระยะเวลานานและเงินลงทุนจำนวนมาก หากการขอขึ้นทะเบียนยาครั้งหลังต้องถูกกำหนดให้มีการทดสอบผลิตภัณฑ์ยานั้นซ้ำอีก ผู้ที่ขอขึ้นทะเบียนรายหลังซึ่งมักเป็นบริษัทที่ผลิตยาสามัญ (Generic Drug) ขนาดเล็กก็อาจจะไม่มีเงินทุนเพียงพอในการทำการทดสอบ ซึ่งจะทำให้ไม่มีการแข่งขันด้านราคาระหว่างผลิตภัณฑ์ยานั้นเลย หรือมิฉะนั้นก็จะทำให้การแข่งขันด้านราคาระหว่างผู้ผลิตยารายแรกกับผู้ผลิตยารายหลังต้องถูกเลื่อนระยะเวลาออกไปเนื่องจากต้องรอผลการวิจัยที่อาจต้องใช้ระยะเวลาอันยาวนาน[38]

            ในอดีตที่ผ่านมาขณะที่กฎหมายสิทธิบัตรของหลายประเทศไม่ให้ความคุ้มครองแก่ผลิตภัณฑ์ยา บริษัทยาข้ามชาติส่วนใหญ่มักจะโต้แย้งว่าการนำข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยาของตนมาใช้ในการขึ้นทะเบียนยารายอื่นเป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม เนื่องจากการดำเนินการทดสอบข้อมูลดังกล่าวต้องอาศัยระยะเวลาและเงินลงทุนจำนวนมาก บริษัทเหล่านี้จึงเรียกร้องให้มีการคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยา ดังนั้นประเทศที่พัฒนาแล้วหลายประเทศจึงให้ความคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบด้วยการให้สิทธิเด็ดขาดแก่บริษัทต้นตำรับยาในอันที่จะห้ามมิให้บริษัทอื่นและเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ข้อมูลนั้นโดยปราศจากความยินยอมของบริษัทยาต้นตำรับ และการให้ความคุ้มครองในลักษณะเช่นนี้ก็ยังคงมีอยู่ต่อไปถึงแม้ว่าหลายประเทศจะให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรแก่ผลิตภัณฑ์ยาแล้วก็ตาม

            การให้สิทธิเด็ดขาดแก่ข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยาได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ว่าเป็นการให้ความคุ้มครองแก่บริษัทยาต้นตำรับเกินความจำเป็น เพราะการคุ้มครองในลักษณะเช่นนี้ไม่เพียงแต่เป็นการกีดกันการเข้าสู่ตลาดของยาสามัญเท่านั้น แต่ยังจะปิดกั้นไม่ให้สาธารณชนได้รับรู้รับทราบถึงข้อมูลเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ยานั้นอย่างแท้จริง รวมทั้งประชาคมวิทยาศาสตร์ก็ไม่สามารถตรวจสอบความถูกต้องของข้อมูลเหล่านั้นได้ด้วย

            การคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบเป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ได้รับการถกเถียงระหว่างการเจรจาเพื่อร่างความตกลงทริปส์ ความตกลงฉบับนี้ไม่ได้กำหนดเงื่อนไขไว้โดยชัดแจ้งว่าประเทศสมาชิกต้องให้สิทธิเด็ดขาดแก่ข้อมูลผลการทดสอบ (Data Exclusivity) มาตรา 39.3 เพียงแต่กำหนดหลักการสำคัญไว้ว่า ประเทศสมาชิกต้องให้ความคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยาไม่ให้มีการใช้ประโยชน์ในทางพาณิชย์อย่างไม่เป็นธรรม (Unfair Commercial Use) และต้องคุ้มครองไม่ให้มีการเปิดเผย (Disclosure) ข้อมูลนั้นด้วย แต่ความตกลงทริปส์ก็ยังเปิดโอกาสให้หน่วยงานของรัฐสามารถเปิดเผยข้อมูลนั้นได้ในกรณีที่มีความจำเป็นเพื่อประโยชน์สาธารณะ ในกรณีเช่นนี้ ประเทศสมาชิกขององค์การการค้าโลกจึงมีอิสระที่จะออกกฎหมายภายในโดยกำหนดระดับของการให้ความคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยาให้สอดคล้องกับผลประโยชน์ของประเทศของตนเองได้ โดยอาจถือว่าการที่หน่วยงานของรัฐนำข้อมูลผลการทดสอบของบริษัทต้นตำรับมาใช้ในการพิจารณาขึ้นทะเบียนให้แก่ผู้ผลิตยารายหลังไม่ถือว่าเป็นการใช้ประโยชน์เชิงพาณิชย์จากข้อมูลนั้นอย่างไม่เป็นธรรม[39]

            ภายใต้ความตกลงทริปส์ ข้อมูลผลการทดสอบที่จะได้รับความคุ้มครองจะต้องเป็นข้อมูลที่หน่วยงานของรัฐกำหนดให้มีการแสดงไว้ในคำขอขึ้นทะเบียนยาและจะต้องเป็นข้อมูลเกี่ยวกับสารเคมีใหม่ (New Chemical Entities) ทั้งยังต้องปรากฏว่ามีการใช้ความพยายามอย่างยิ่ง (Considerable effort) ในการทดสอบผลิตภัณฑ์ยานั้นเท่านั้น ดงนั้นข้อมูลที่หน่วยงานของรัฐไม่ได้บังคับว่าจะต้องมีการแสดง ข้อมูลที่ไม่เกี่ยวข้องกับสารเคมีใหม่ และข้อมูลที่ไม่ปรากฏว่ามีการใช้ความพยายามอย่างยิ่งในการทดสอบย่อมไม่ได้อยู่ในเงื่อนไขที่ประเทศสมาชิกต้องให้ความคุ้มครอง นอกจากนั้น ความตกลงทริปส์ก็ไม่ได้มีบทบัญญัติโดยชัดแจ้งกำหนดความหมายของคำว่า “ใหม่” และ “ความพยายามอย่างยิ่ง” ไว้ ประเทศสมาชิกจึงมีอิสระที่จะตีความถ้อยคำดังกล่าวให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจ สังคม เทคโนโลยี และระดับการพัฒนาในประเทศตนเองได้[40]

            ในทางกลับกัน  ความตกลงการค้าเสรีกลับกำหนดให้มีการคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบที่เกี่ยวข้องกับความปลอดภัยและประสิทธิศักย์ของผลิตภัณฑ์ยาทุกชนิด ทั้งที่ความตกลงทริปส์กำหนดให้มีการคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบที่เกี่ยวข้องกับสารเคมีใหม่เท่านั้น ดังนั้น ข้อมูลผลการทดสอบเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ยา ไม่ว่าจะเป็นตำรับยา (Formulation) การใช้ใหม่ (New Use) หรือการใช้ครั้งที่สองหรือครั้งถัดไป (Secondary or additional uses) ก็ล้วนแต่ได้รับการคุ้มครองทั้งสิ้น

การคุ้มครองข้อมูลผลการทดสอบตามหลักการในความตกลงการค้าเสรียังมีความเข้มงวดมากกว่าที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์มาก เพราะความตกลงการค้าเสรีได้กำหนดให้ประเทศคู่ค้ากับสหรัฐต้องให้สิทธิเด็ดขาดแก่ข้อมูลผลการทดสอบผลิตภัณฑ์ยาเป็นเวลา 5 ปี และเคมีภัณฑ์ทางการเกษตรเป็นเวลา 10 ปี การให้สิทธิเด็ดขาดในลักษณะเช่นนี้จึงเป็นการกีดกันไม่ให้บริษัทที่ผลิตยาสามัญและพนักงานเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้ข้อมูลผลการทดสอบนั้นในการขึ้นทะเบียนยาด้วย นอกจากนี้ ความตกลงการค้าเสรียังห้ามไม่ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ของรัฐนำข้อเท็จจริงที่ผลิตภัณฑ์ยานั้นได้รับการขึ้นทะเบียนในต่างประเทศมาใช้ประกอบการพิจารณาขึ้นทะเบียนยาในประเทศในระหว่างอายุการคุ้มครองข้อมูลนั้นด้วย ซึ่งทำให้บริษัทผลิตที่ผลิตยาสามัญต้องทำวิจัยเพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลผลการทดสอบก่อนเสมอ แม้ว่าหน่วยงานของรัฐจะมีข้อมูลผลการทดสอบนั้นอยู่ในความครอบครองหรือทราบว่าผลิตภัณฑ์ยานั้นได้รับการขึ้นทะเบียนในต่างประเทศแล้วก็ตาม การบังคับให้บริษัทที่ผลิตยาสามัญต้องทำวิจัยเพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลผลการทดสอบไม่เพียงแต่จะเป็นอุปสรรคขัดขวางต่อการเข้ามาแข่งขันด้านราคากับบริษัทยาต้นแบบเท่านั้น แต่ยังทำให้ต้นทุนของยาสามัญมีราคาสูงขึ้นโดยไม่จำเป็นอีกด้วย

            ความตกลงการค้าเสรียังกำหนดให้หน่วยงานของรัฐต้องแจ้งให้ผู้ทรงสิทธิทราบเมื่อมีผู้มายื่นคำขอขึ้นทะเบียนยา และยังกำหนดต่อไปอีกว่าหน่วยงานของรัฐจะอนุญาตให้มีการขึ้นทะเบียนยาระหว่างที่ผลิตภัณฑ์ยานั้นอยู่ในอายุการคุ้มครองสิทธิบัตรไม่ได้ การกำหนดหลักการเช่นนี้จึงเป็นการจำกัดการใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิในทางอ้อม เพราะถึงแม้ว่ารัฐจะใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิโดยให้เอกชนรายหนึ่งรายใดผลิตผลิตภัณฑ์ยาตามสิทธิบัตรก็ตาม แต่เอกชนนั้นก็จะไม่สามารถผลิตผลิตภัณฑ์ยาออกจำหน่ายก่อนที่อายุการคุ้มครองสิทธิบัตรจะสิ้นสุดลงเนื่องจากเอกชนรายนั้นจะไม่สามารถขอขึ้นทะเบียนยาดังกล่าวได้ การใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิก็จะสูญเปล่าไปทันที[41]

 

4. บทสรุป

 

            ในปัจจุบันที่เศรษฐกิจระหว่างประเทศเป็นไปโดยเสรีมากยิ่งขึ้น ทรัพย์สินทางปัญญาเป็นประเด็นที่มีความเกี่ยวเนื่องเชื่อมโยงกับการค้าระหว่างประเทศอย่างลึกซึ้ง จึงต้องถูกนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายระหว่างประเทศอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ แต่กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาเป็นกฎหมายที่มีความสลับซับซ้อนและต้องมีการเปลี่ยนแปลงตลอดเวลาเพื่อให้เหมาะสมกับเทศกาลสังคม แม้ว่าแทบทุกประเทศในโลกปัจจุบันต่างเป็นสมาชิกองค์การการค้าโลกซึ่งต้องผูกพันตามหลักเกณฑ์เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาภายใต้ความตกลงทริปส์เช่นเดียวกัน แต่เวทีเจรจาการค้าระดับพหุภาคีอย่างองค์การการค้าโลกย่อมไม่สามารถที่จะสร้างความพึงพอใจให้กับทุกประเทศได้ทั้งหมด

ภายหลังจากความล้มเหลวในการเจรจาภายใต้กรอบองค์การการค้าโลก ประเทศมหาอำนาจทางเศรษฐกิจหลายประเทศจึงต้องหันมาการเจรจาการค้าในระดับภูมิภาคและระดับทวิภาคีเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของประเทศตน สหรัฐเป็นประเทศที่มีความกระตือรือร้นในการทำความตกลงการค้าหรือความตกลงการลงทุนในลักษณะเช่นนี้มากที่สุด ประเด็นด้านการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาถือเป็นประเด็นสำคัญในความตกลงการค้าเสรีที่สหรัฐจัดทำขึ้น การจัดทำความตกลงการค้าเสรีนี้ดูเหมือนจะเป็นวิธีการที่ดีและง่ายที่สุดที่จะบังคับให้ประเทศกำลังพัฒนาออกกฎหมายภายในที่แต่างไปจากที่กำหนดไว้ในความตกลงทริปส์ เช่น การขยายอายุการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา การขยายขอบเขตของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาให้เพิ่มขึ้น การำกัดสิทธิของประเทศคู่ค้าในการออกกฎหมายภายในตามข้อยกเว้นที่กำหนดไว้การเร่งรัดให้มีการออกกฎหมายคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาบางประเภทเร็วกว่าเงื่อนไขที่กำหนดไว้ และการกำหนดให้ประเทศคู่ค้าเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสัญญาหรือสนธิสัญญาด้านทรัพย์สินทางปัญญาที่มีขอบเขตของการคุ้มครองกว้างขวางและเข้มงวกว่าความตกลงทริปส์ ซึ่งสิ่งเหล่านี้อาจเรียกรวมกันว่า “ทริปส์ผนวก” (TRIPs-Plus)

การนำประเด็น “ทริปส์ผนวก” มากำหนดไว้ในความตกลงการค้าเสรีจะทำให้สหรัฐมีความสะดวกในการเสนอประเด็นเหล่านี้ในการเจรจาระดับพหุภาคีขององค์การการค้าโลกมากยิ่งขึ้น เพราะเมื่อประเทศกำลังพัฒนาเหล่านี้ได้แก้ไขกฎหมายภายในไปตามที่สหรัฐต้องการแล้ว อำนาจต่อรองในเวทีองค์การการค้าโลกก็จะน้อยลง ซึ่งหมายความว่า ทั้งกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาจะเป็นไปเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของผู้ประกอบการในประเทศที่พัฒนาแล้วทั้งหมด

โดยหลักการแล้ว การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาไม่ควรเป็นไปเพื่อคุ้มครองประโยชน์ของผู้ทรงสิทธิแต่เพียงฝ่ายเดียวเท่านั้น แต่ต้องคำนึงถึงประโยชน์และผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อสาธารณชนด้วย เพราะเป้าหมายที่แท้จริงของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาก็คือการสร้างความเจริญและผาสุกแก่สังคมโดยรวม การบังคับให้ประเทศหนึ่งประเทศใดต้องออกกฎหมายคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาเหมือนกับที่กำหนดไว้ในกฎหมายภายในของประเทศตนเองโดยคิดว่าเป็นระบบกฎหมายหนึ่งเดียวที่สามารถใช้ได้กับทุกประเทศ (One-size-fits-all) เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องและไม่สมควรกระทำ ในทางตรงกันข้าม การเจรจาระหว่างประเทศเกี่ยวกับการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาจึงควรที่จะกระทำในเวทีการเจรจาระดับพหุภาคีและเปิดโอกาสให้แต่ละประเทศมีทางเลือกในการออกกฎหมายภายในตามสมควร ประเทศกำลังพัฒนาทั้งหลาย รวมทั้งประเทศไทยจึงควรหลีกเลี่ยงการเจรจาประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาในความตกลงการค้าเสรีระดับทวิภาคี เพราะการเจรจาเช่นนี้จะทำให้ประเทศกำลังพัฒนาที่มีอำนาจในการเจรจาต่อรองน้อยกว่าเสียเปรียบอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ ทั้งที่โดยหลักแล้วตามตกลงการค้าเสรีควรจะต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ของคู่เจรจาเท่านั้น

            การทำความตกลงการค้าเสรีอาจก่อให้เกิดผลดีแก่บุคคลกลุ่มหนึ่ง แต่ก็อาจก่อให้เกิดผลกระทบทั้งในระยะสั้นและระยะยาวต่อบุคคลอีกกลุ่มหนึ่งซึ่งประชากรส่วนใหญ่ของประเทศได้ ประเด็นด้านทรัพย์สินทางปัญญาเป็นประเด็นหนึ่งที่มีความสลับซับซ้อนและเกี่ยวพันกับผลประโยชน์ของประเทศมากที่สุด รัฐบาลที่มีวิสัยทัศน์อันยาวไกลจึงต้องพิจารณาผลกระทบจากการทำความตกลงการค้าเสรีอย่างถี่ถ้วนและรอบด้าน โดยคำนึงถึงประโยชน์ของประเทศชาติเป็นสำคัญ การทำความตกลงงการค้าเสรีจึงต้องมีการศึกษาวิจัยอย่างจริงจังและเป็นระบบ นอกจากนั้น กระบวนการในการการจัดทำและเจรจาความตกลงการค้าเสรียังต้องเป็นไปอย่างโปร่งใส โดยเปิดโอกาสให้ประชาชนได้มีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นและรับรู้ถึงความเป็นไป ตลอดจนผลของการเจรจาต่อรองให้มากที่สุดด้วย

 


 

*  บทความนี้เป็นส่วนหนึ่งของรายงานการวิจัยที่เสนอต่อสภาวิจัยแห่งชาติและกระทรวงยุติธรรม ในการประชุมนิติศาสตร์แห่งชาติ ณ ศูนย์ประชุมสหประชาติเมื่อวันที่ ๑๕ - ๑๖ กันยายน ๒๕๔๗

** ผู้พิพากษาศาลชั้นต้นประจำกองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา, น.บ., นบท., น.ม., LL.M. (University of Hong Kong), LL.M. (with Distinction) (University of Leicester)

[1] Jeremy Phillips, and Alison Firth, Introduction to Intellectual Property Law, 2nd Edition, Butterworths, 1990., p. 8

[2] Lee G. Branstetter, Do Stronger Patents Induce More Local Innovation, Journal of International Economic Law 7(2), 359, 2004, p. 369-370

[3] Carlos A. Braga, “The Economics of Intellectual Property Rights and the GATT: A View from the South” Vanderbilt Journal of Transnational Law 22, 243, 1995, p. 244

[4] Graham Dutfield and Uma Suthersanen, Harmonisation or Differentiation in Intellectual Property Protection? : The Lessons of History, Quaker United Nations Office, Geneva, 2004, p. 9 -10

[5] David Richardson, Intellectual Property Rights and the Australia – US Free Trade Agreement, Department of Parliamentary Services, 2004, p. 8

[6] Peter Drahos, Bilateralism in Intellectual Property, Oxfam Policy Paper, 2001, p. 3-4.

[7] Center for International Environmental Law, Intellectual Property in the FTAA” Little Opportunity and Much Risk, Geneva, 2003, p.4

[8] Paul Katzenberger and A. Kur, TRIPS and Intellectual Property, in Friedrich-Karl Beir and Gerhard Schricker (Eds.) (1997) “From GATT to TRIPS” IIC Studies, Max Plank Institute for Foreign and International Patent, Copyright and Competition Law, Munich, p. 2.

[9] Michael Blakeney,  (1996) “Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement” Sweet & Maxwell, London, p. 9.

[10] TRIPS Agreement, Art. 1.1

[11] Ibid., Art. 65.1

[12] Ibid., Arts. 65.2, 65.3

[13] Ibid., Art. 66.1

[14] TRIPs Agreement, Art. 6

[15] Sangjoon Cho, A Bridge Too Far: The Fall of the Fifth WTO Ministerial Conference in Cancun and the Future of Trade Constitution, Journal of International Economic Law 7(2), 219, 2004, p. 224

[16] UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1959 – 1999, UNCTAD, Geneva, 2000

[17] David Vivas-Eugui, Regional and Bilateral Agreements and a TRIPS-plus World: the Free Trade Area of the Americas (FTAA), TRIPS Issues Papers No. 1, Quaker United Nations Office, Geneva, 2003, p. 7-9.

[18] สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย, ผลกระทบจากการทำความตกลงการค้าเสรีไทย – สหรัฐ (บทสรุป), 2547 ( available at http://www.tdri.or.th )

[19] TRIPs Agreement,  Art. 4(d)

[20] พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๖๘ วรรคสอง

[21] Feist Publications Inc v Rural Telephone Service (1991) 499 US340

[22] Center for International Economics, Economic Analysis of AUSFTA: Impacts of Bilateral Free Trade Agreement with the United States, A Report prepared for the Department of Foreign Affairs and Trade, 2004, p. 39

[23] WIPO Copyright Treaty Art. 12 และ WIPO Performances and Phonograms Treaty Art. 19

[24] US-Singapore Free Trade Agreement, Art 16.4.8

[25] Terese Foged, US v EU Anti-Circumvention Legislation: Preserving the Public’s Privileges in the Digital Age, European Intellectual Property Review 24(11), 525, 2002, p. 529-530

[26] Nora Braun, The Interface between the Protection of Technological Measures and the Exercise of Exceptions to Copyright and Related Rights: Comparing the Situation in the United States and the European Community, European Intellectual Property Review 25(11), 496, 2003, p. 497

[27] Electronic Frontier Foundation, Technological Protection Measures in the Draft FTAA, available at http://www.eff.org (visited on September, 1, 2004)

[28] Sony Computer Entertainment Kabushiki Kaisha v Stevens [2002] F.C.A. 906 (Fed Ct (Aus))

[29] Digital Millenium Copyright Act 1998, Sec 1201(d)-(j)

[30] U.S. Copyright Office Summary, The Digital Millennium Copyright Act of 1998, 1998, p. 4

[31] Carlos M. Correa, Establishing a Disclosure of Origin Obligation in the TRIPS Agreement, Occasional Paper 13,  Quaker United Nations Office, Geneva, 2003., p11

[32] Geoff Tansey, Food Security, Biotechnology and Intellectual Property, Quaker United Nations Office, Geneva, 2002, p. 19

[33] Verma, S.K. “TRIPs and Plant Variety Protection in Developing Countries” European Intellectual Property Review 6, 285, 1995

[34] Gerard Downes, Implications of TRIPs for Food Security in the Majority World, Comhlamh Action Network, 2003, p. 27

[35] Michael A Gollin, Generic Drugs, Compulsory Licensing, and Other Intellectual Property Tools for Improving Access to Medicine, Quaker United Nations Office, Geneva, 2001, p. 2-6

[36] Frederick M. Abbott, Compulsory Licensing for the Public Health Needs: The TRIPS Agenda at the WTO after the Doha Declaration on Public Health, Quaker United Nations Office, Geneva, 2002, p. 15

[37] Frederick M. Abbott, The Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health and the Contradictory Trend in the Bilateral and Regional Free Trade Agreements, Quaker United Nations Office, Geneva, 2004, p. 12

[38] Peter Drahos, et al, The FTA and the PBS, A Submission to the Senate Select Committee on the US – Australia Free Trade Agreement, 2004, p. 19

[39] Frederick M. Abbott, The TRIPS Agreement, Access to Medicines and the WTO Doha Ministerial Conference, Quaker United Nations Office, Geneva, 2001, p. 29 -30

[40] Carlos M. Correa, Protection of Data Submitted for the Registration of Pharmaceuticals: Implementing the Standards of the TRIPS Agreement, South Centre, Geneva, 2002, p. 13 -19

[41] จักรกฤษณ์ ควรพจน์, ข้อตกลงการค้าเสรีไทย – สหรัฐอเมริกา : ปัญหาว่าด้วยทริปส์ผนวก, ในสรชัย จำเนียรดำรงการ (บรรณาธิการ) ข้อตกลงเขตการค้าเสรีไทย – สหรัฐอเมริกา : ผลกระทบที่มีต่อประเทศไทย, 2547, หน้า 58